本次总结“担保物权”和“占有”。这部分条文不多，问题不少。在学习和写作过程中，仍参考了最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典物权编理解与适用》的观点，但还有很多内容理解不够清晰。写下来，请指正。

　　能对抗担保物权的法定优先权

　　第386条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”又是“法律另有规定的除外”，所以必须弄清都有哪些另外规定，可以对抗担保物权。

　　这些另有规定的法律主要有：《民法典》第404条、第807条（《合同法》第286条），《税收征收管理法》第45条，《企业破产法》第132条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条，《九民纪要》中亦有相应指导意见。由以上规定或意见可知，优先于担保物权的权利主要有：

　　1、正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押动产的买受人；

　　2、符合一定条件的商品房买受人的债权优先权；

　　3、建筑工程承包人的优先受偿权；

　　4、担保物权设立前，担保人所欠的国家税款；

　　5、破产人在《破产法》公布之前所欠职工的各项费用、保险、补偿所形成的职工的特定债权。

　　傻傻分不清的抵押权和质权

　　第394条规定的是抵押权，第425条规定的是动产质权，第440条规定的是权利质权。本来，我理解抵押和质押最本质的区别是：抵押是“不转移财产的占有”，质押是转移占有。但因质押不仅有动产，还有财产权利，财产权利又分为有权利凭证的和无权利凭证的。有权利凭证的，以凭证交付为质权设立，而没有权利凭证的，以办理出质登记为质权设立（第441条）。只做登记，实际上并没有转移占有，抵押和质押的区别又模糊了。

　　尽管模糊，还是要尽量把抵押和质押做一区分。我认为主要得知道两点：

　　1、在客体上：

　　不动产只能做抵押；

　　动产既可做抵押，也可做质押；

　　财产权利只能做质押。

　　2、在转让限制上：

　　抵押财产可以转让（第406条）；

　　质押动产和有凭证的财产权利，能不能转让没规定，但鉴于质押动产和权利凭证被质押权人占有，客观上也没法转让；

　　质押的无凭证的财产权利，包括基金份额、股权、知识产权、应收帐款，均不得转让（第443条、444条、445条）。

　　并非所有财产均需登记抵押权才设立

　　第395条规定了可抵押的7类财产。第402条规定以上7类财产中的建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，海域使用权，正在建造的建筑物、船舶、航空器，“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

　　可见，对于各类抵押财产，法律采取了“登记生效主义”和“登记对抗主义”两种处理方式。需要指出的是，作为债权人，不要因为动产不需登记即可设立抵押权，就不去登记。因抵押不转移财产，为有效保障债权实现，还是应办理登记手续，以免因善意第三人的主张而使担保落空。

　　买卖绝对不破租赁吗

　　其实这里要探讨的是“抵押不破租赁”。但因抵押权的实现一般都要过户，而“买卖不破租赁”又是一个耳熟能详的规则，所以放在一起讨论。

　　第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”由此可知，要想抵押不破租赁，其前提是：

　　1、租赁在前，抵押在后；

　　2、租赁物已转移占有。

　　而如果租赁在抵押之后，租赁关系仍有被抵押权人、抵押物买受人解除的风险。

　　且为防止债务人恶意逃债、倒签合同的情况，占有亦需发生在抵押之前。

　　这里还要顺便说一下“买卖不破租赁”的问题。

　　第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这里的“所有权变动”如果是因为设立在先的抵押权行权引起的，该如何处理呢？即：

　　财产先设立了抵押权，然后出租，然后抵押权行权导致所有权变动。则根据405条，租赁权不能对抗抵押权。但根据725条，租赁权又受到保护。这一矛盾如何解决？

　　我认为，要根据承租人是否明知抵押权的存在而区别对待：

　　如承租人明知租赁物有权利负担仍承租，其应承担租赁关系被解除的风险；如其并不知道租赁物存在权利负担，即其为善意第三人，则其租赁权应受保护。

　　千呼万唤始出来的抵押权追及力

　　第406条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

　　首先应当明确的是，抵押财产的转让是无法律限制的，除非当事人自行约定不得转让。即使抵押人未履行第406条第二款规定的“抵押人转让抵押财产，应当及时通知抵押权人”的附随义务，也不影响抵押财产转让的效力。

　　其次，抵押权具有强大的追及力，即使抵押物几经流转，抵押权人均有权向抵押物现时的所有人主张抵押权。

　　抵押物的可转让性和抵押权的追及力，在立法上一直非常混乱。多年前我曾写过一篇文章《抵押权追及力的法律现状及解决之道》，分析了半天也没弄明白。其实转让和追及这两点是相辅相成的，以前的《担保法》和《物权法》均是限制转让而不承认追及力，现在《民法典》终于拨乱反正，比之以前的规定清晰、合理了很多。

　　弄不明白的在建工程的抵押

　　第417条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

　　如果抵押时土地尚未开发建设，按以上规定处理没有问题。但是，如果土地上已有在建建筑物，但尚未完工，问题就来了。

　　在建建筑物也叫在建工程，本身就是抵押客体。第395条规定的可抵押的7类财产中，正在建造的建筑物位列其中。这里涉及的问题是：

　　1、“房地合一”是通行原则，如果只做了土地使用权抵押，在建工程当然亦同时抵押。那么，还需要再就在建工程另做抵押登记吗？根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押的登记机关是建委，而土地使用权抵押的登记机关是自然资源局。

　　2、新增的建筑物如果是新建楼宇好处理，如果抵押的土地上只有一个楼，抵押时建到了10层，抵押后又建了10层，后建的10层算新增建筑物吗？

　　3、在建工程与竣工楼宇价值差异巨大，即使抵押时主体已完工，后续的设备、装修亦有很多投入。这些抵押时没发生的投入，也要算到抵押范围内吗？

　　以上问题我没查到法律规定，建议当事人自己约定清楚。

　　理财产品能质押吗

　　第440条规定了7类权利可以出质，但并不包括理财产品。其中第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”虽为兜底条款，但也未见哪条法律、行政法规说理财产品可以出质。不过实践中很多银行都在做，我就接待过此类咨询。此节涉及的主要问题是：

　　1、理财产品质押有效吗？

　　似乎因不属于法定可以质押的权利，可能被认定为无效。

　　2、即使有效，质权何时设立？

　　根据有凭证的交付时设立，无凭证的登记时设立的规定，或者交付，或者登记，质权才设立。但理财产品只有合同，有的干脆是网银上完成，并无凭证。而又无机构办理理财产品的出质登记，银行给自己的客户的理财产品为自己做质押登记，似乎并无公示效力。

　　3、银行自己做的质押登记，能对抗第三人吗？

　　我认为不行，因不符合现有法律规定，起码来查封、扣押、强执的司法机关不会认。

　　所以，呼吁尽快立法，对此行为予以规范。

　　留置权与占有

　　虽然留置权为单独一章，占有更是贵为独立分编，但其中知识点并不是很多。且合法占有为留置权的前提，故合并在此总结如下：

　　1、留置权限于动产，效力强大，能优先于抵押权和质权。

　　2、当事人可以约定不得留置。债务人应重视此规定。

　　3、占有分为有权占有和无权占有。无权占有又分为善意占有和恶意占有。恶意占有比善意占有要承担的责任多很多，详见第459条、460条、461条规定。

　　4、占有人返还原物的请求权有除斥期间，期限为自侵占发生之日起一年。