一、《刑法修正案（十一）草案》修改概况

　　《刑法》将于今年迎来第11次修订，《刑法修正案（十一）草案》（以下简称《草案》）已于六月底提交全国人大常委会审议，涉及预防惩治安全生产犯罪、食品药品犯罪、金融秩序犯罪和公共卫生法治保障等六项内容，修改30条刑法条款。

　　此次修订内容大致可以分为三类：其一是回应社会现实，将近年来较为突出的几种危害行为新增为犯罪，如明确了高空抛物、抢夺公共交通工具驾驶装置、以食用为目的猎捕野生动物等行为的刑事责任，新增条款共10条，占全部修订内容的1/3，体现了刑法的社会关切。

　　其二是加强了对部分既有罪名的处罚力度，主要方式表现为：（1）扩大行为主体，如违规披露、不披露重要信息罪主体囊括进控股股东、实际控制人；（2）结果犯向行为犯转化，如食品监管渎职罪由“发生重大食品安全事故或造成其他严重后果”为入罪条件，转变和细化为“瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件”等五种行为模式；（3）扩大行为或者犯罪对象的范围，如提供虚假证明文件罪的加重情节，除索取或非法收受他人财物的情形外，新增因提供虚假文件造成特别重大损失等三种情形。（4）在行为模式不变的基础上加重法定刑，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。这一部分占总体修订内容的一半左右。

　　其三是体现刑罚轻缓化的一面。非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪基本刑最高幅度由五年减为三年，挪用公款罪增加“在提起公诉前将挪用的资金退还的”从轻或减轻处罚情节。这一部分内容所占比重最小。

　　总体而言，此次修订的大趋势是犯罪圈的扩张。对社会危害严重的犯罪保持高压态势，对新出现的类型化危害行为纳入刑法打击范围，在一定程度上体现出风险社会下更加注重安全和预防的刑法观。同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间，也是在进一步贯彻宽严相济刑事政策。

　　二、《草案》关注的重点领域

　　根据全国人大常委会关于《草案》的说明，此次修正案的重点主要包括六个方面：1.加大对安全生产犯罪的预防惩治；2.完善惩治食品药品犯罪规定；3.完善破坏金融秩序犯罪规定；4.加强企业产权刑法保护；5.强化公共卫生刑事法治保障；6.其他修改完善。

　　笔者认为，“安全”问题是贯穿上述各个方面的主线。一是维护“头顶上、出行中的安全”，将高空抛物和暴力影响公共交通工具驾驶行为入刑。

　　二是进一步强化对劳动者生命安全的保障，将刑法干预阶段提前，致力于杜绝重大生产安全事故的发生。

　　三是进一步强化食品药品安全，保护人民群众安全，规定药品“黑作坊”将与生产销售假药罪同等处罚，总结长春长生疫苗事件等案件经验教训，与修改后的药品管理法进一步衔接，草案将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪。

　　四是进一步防范与化解金融风险，维护金融安全与市场稳定发展，加大对非法集资以及上市公司违规操作等犯罪行为的打击力度，保护人民群众的经济利益。

　　五是进一步加强企业产权保护和优化营商环境，加强了商业秘密的刑法保护，维护了企业的经济安全。

　　六是进一步保护公共卫生安全，将拒绝执行政府依法提出的防控措施的行为入罪，大幅度修改危害公共卫生犯罪规定，特别是积极维护国家安全和生物安全，防范重大生物威胁。针对今年肆虐全球的新冠疫情，因病毒源头可能与滥食野味有关，草案对野生动物的保护不再以珍贵、濒危物种为限，以食用为目的对全部陆生野生动物进行猎捕等行为的，被单独规定为犯罪。

　　此次修正案另一个特点在于突出社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，草案将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪，与《英雄烈士保护法》、《民法典》相衔接。

　　三、此次刑法修正案给刑事辩护增加了某些罪名的出罪辩护路径，但也提示可能有更多的人被刑事追责

　　第一，有的罪名增加了出罪的辩护空间。如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，入罪条件删除原有“其他严重情节”，只保留“给银行或其他金融机构造成重大损失”。如此一来本罪就变为单纯的结果犯，成立范围大为限缩。在现行刑法体系下，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的，应予立案追诉，骗取数额在一百万以上被视为“其他严重情节”的一种。实践中，很多骗取贷款案件数额动辄千万上亿，本罪有唯数额论，成为口袋罪名的倾向，一些案件中贷款有足额真实担保，没有给银行造成损失，同样被认定为犯罪。如果本次修正案获得通过，该种现象有望得到避免。

　　更进一步，相关司法解释应当进一步明确“重大损失”的含义。何为重大损失？银行基于虚假材料将贷款放出即为受损，还是贷款到期得不到偿还才认定为损失？如果贷款人还款不能，但是有担保人代为还款，应认定为银行损失还是担保人损失？这是骗取贷款罪和贷款诈骗罪共同面临的问题。实践中，对于贷款到期后担保人代为还款的情形，不乏有人认为银行仍然遭受了重大损失，担保人代为还款只是犯罪既遂后的其他救济手段。但若如此解读，实践中往往出现悖论，正如笔者代理的一起类似案件，法院判决贷款人构成贷款诈骗罪，却同时在判决书中表示被害人是担保人（而非银行，事实上银行也从没有报案声称自己被骗），这完全是相互矛盾的。

　　第二，部分人员刑事法律风险增加。一是上市公司控股股东、实际控制人。如对上市公司违规行为追责的主体范围、责任范围进行了扩大。根据现行刑法规定，欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体主要是单位以及直接责任人员，此次进一步明确了控股股东、实际控制人组织、指使他人实施相关犯罪行为的刑事责任。这一修订具有现实上的合理性，实践中，对上市公司行使管理权的固然是董事、监视、总经理等高级管理人员，但也有不少情形下，上市公司为不挂名、不露面，而是通过种种股权架构对公司享有实际控制权的人操控。此次修订后，追究实际控制人等法律责任的依据将会依据明确，更加利于保护上市公司涉及其他股东、中小投资者的利益。

　　二是医药行业从业者。《草案》对药品犯罪体系进行了调整，现行《刑法》主要有两个罪名，生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，对于假药和劣药的定义转引自《药品管理法》。2019年《药品管理法》进行了修订，未取得药品批准证明文件而生产的药品不再属于假药范畴，这就导致未取得药品批准证明文件的行为不构成生产、销售假药罪。在司法实践中，当此种行为具有社会危害性，《草案》直接删除此转引性规定，将相关情形明确规定为犯罪，只要实施了该行为即构成犯罪。

　　此外，《草案》还将五种违反药品管理秩序的行为列入规制范围，分别是：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）依法应当检验而未经检验即销售药品的；（四）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（五）编造生产、检验记录的。实施上述行为，达到足以严重危害人体健康的程度的，则构成犯罪。由此可见，医药行业刑事法律风险大大增加，相关从业者需要引起重视。

　　四、对《刑法修正案（十一）草案》的思考：刑法的谦抑性与公众情绪的平衡

　　高空抛物、抢夺公共交通工具方向盘等行为入刑，反映了刑法对近年来社会热点事件的关注和回应。似乎法律的修订很自然而然地会进入这样的轨道：新的行为——新的立法。对于新的危害较大的行为，则设置相应罪名加以规制，正如有人指出：我国近年来的刑法修正，除了死刑罪名的缩减以外，整体上也呈现明显的重刑主义倾向。

　　然而，在这种简单的“魔道相长”似的立法逻辑下，我们不禁要反思：相关行为产生的根源是什么？是否可以通过法律予以消除？不同部门法之间又当如何配合发回最佳效用？如何在刑法谦抑性与公众情绪之间寻求一个平衡？

　　以高空抛物入刑为例，现行刑法并非完全不能规制，例如高空抛物造成他人死伤结果或财产损害的，涉嫌故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等罪名；在人群密集处高空抛物的，会威胁到不特定公众的生命财产安全，可能构成以危险方法危害公共安全罪。在此次《草案》修订之后，对相关行为仍可按照上述方式处理，事实上，《草案》增设高空抛物犯罪，主要针对的是不具有高度公共安全风险亦未造成严重后果的高空抛物行为，将此类行为规定为犯罪，刑法的触角又一步延伸。

　　对这种相对轻微的行为，是否有必要科处刑事责任？诚然，可能在部分西方国家偷一只钢笔也算犯罪，据称1997年至2006年间英国刑法中罪名新增3000多个，现在罪名总数超过1万，但这是由国外立法定性不定量的立法模式决定的，对于涉及公民自由、财产等基本权利的事项均交由司法权而非行政权裁决。而我国奉行行政违法—刑事犯罪的二元体系，大量不具有严重危害性的行为按行政违法处理，对于一般的高空抛物等行为，如果一概按照犯罪处理，使人贴上犯罪标签，在我国社会背景下恐怕也不利于对行为人的教育改造和社会的和谐稳定。

　　总而言之，刑法乃国之重器，不可轻易发动，应在谦抑性与公众情绪间保持平衡。