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京都视点 | 浅谈《刑法修正案(十一)草案》之非法吸收公众存款罪的修改
发布时间:2020-11-18

刑法修正案(十一)草案的公布引起社会各界广泛关注,本次草案的修改内容涉及面较广,既包括了近期备受关注的高空坠物问题及公共交通安全问题,也包括非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪问题,充分地体现了刑法对当前社会广泛关注问题的及时回应。


  此次草案对非法吸收公众存款罪的修改,采用提升刑期和取消罚金限额的方式,回应了近年来非法集资类案件频发、社会负面影响较大的问题。这也意味着,未来国家将会进一步提升对非法吸收公众存款类犯罪的打击力度,进一步遏制民间资本乱象,从而达到维护金融秩序的目的。


  笔者曾办理过多起非法吸收公众存款案件,现结合辩护实务,围绕草案中关于非法吸收公众存款罪的新变化,针对大家比较关注的问题,谈谈自己的粗浅体会。

  
  一、刑法修正案(十一)草案中关于非法吸收公众存款罪的新变化


  《刑法》第176条原规定:非法吸收公众存款或变相收取公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万以上五十万元以下罚金。


  刑法修正案(十一)草案拟修改为:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。


  草案对非法吸收公众存款罪的修改,其变化体现在以下三个方面:


  1、提高了法定最高刑。将本罪最高十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。


  2、调整了附加刑,取消罚金限额,将本罪的限额罚金刑修改为不限额罚金刑,不对罚金数额做上、下限规定。


  3、由过去的两档刑增加为三档刑。在原有两档刑(数额较大、数额巨大或者有其他严重情节)不变的基础上,增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的第三档刑。


  二、对于正在审理的非法吸收公众存款案件,刑法修正案草案的相关修改是否具有溯及力的问题


  刑法修正案(十一)草案中对非法吸收公众存款罪的修改,让很多当事人充满困惑,笔者正在办理的非吸案件中,很多当事人问出了同样的问题:假如该法案通过,对于正在审理中的非法吸收公众存款案件是否会有影响?已签署的认罪认罚是否会被改变?是否会依照新法执行?答案是“不会”。


  我国刑法有一个重要原则,就是“从旧兼从轻“原则。根据该原则,《刑法》对于其生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力,但是如果与行为时的法律(旧法)比较,不认为是犯罪或者处刑较轻的,则适用新法。除去特殊时期的极例外情况,从旧兼从轻就是一个通行规则,针对非法吸收存款类案件,分别有以下几种应对:


  1、对于目前正在审理中的非法集资类案件,将会依然按照刑法旧有的规定审理,包括已经立案、起诉、开庭的案件。


  2、对于新法实施后立案的案件呢?我们知道,非法吸收公众存款罪属于连续犯、继续犯,如果在新法生效前非吸行为就已经实施完毕,新法实施后才立案的,应适用旧法。只有非吸行为一直持续到新法生效后的,才考虑适用新法。但由于新法更重,量刑时需要对其中部分发生在旧法时期的行为,适当予以轻判。


  3、对于已经按旧法判决生效的案件,当然不受影响。


  三、草案如果正式通过,非法吸收公众存款案件中可能出现的突出问题


  (一)司法实践中存在争议的问题仍未解决,对于广大民营企业而言,融资风险还会逐步加剧


  在当前非吸案件频发的背景下,非法吸收公众存款案件的查办数量和人数会持续增加,本次刑法修正案草案虽提升了非法吸收公众存款罪的法定刑,但并未真正解决以往司法实践中存在争议的核心问题,各经营主体,尤其是民营企业,在融资过程中出现了“旧困惑未明确,新枷锁又到来”的局面,面临着融资风险加剧的困境。


  1、有关“本罪的犯罪对象是否实质上超出了刑法规定”的问题,仍然争议不断。


  非法吸收公众存款罪是97年《刑法》新增的一项罪名,意在维护在当时生产建设规模扩大和资金支持不足情况下的金融稳定,治理20世纪90年代初期的“金融三乱”现象。1995年通过的《商业银行法》第79条规定:未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。随后,在1997年的《刑法》中,就增设了此罪名,以保障《商业银行法》的实施。因此,不难看出,本罪的立法原意在于维护银行的存款业务,进而维护金融秩序。


  然而,在1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定:“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从此规定开始,此后各种规范性文件,包括两高的司法解释中,都沿用了“资金”一词,实质地取代了《刑法》所规定的“存款”的概念。以至于有研究者主张将此罪的罪名表述修改为“非法吸收公众资金罪”。


  我们认为,对于《刑法》条文的理解,必须遵循罪刑法定的基本原则,采用科学合理的解释方法,避免对《刑法》条文进行类推解释。因此,有必要对“存款”和“资金”的内涵和外延进行深入分析。从经济金融学的角度分析,存款是指债权人将资金存入银行等金融机构,并获取利息的经济行为。在《辞海》中,存款是指“企业、机关、团体或居民根据可以收回的原则,把货币资金存入银行或其他信用机构保管的一种信用活动形式”,而“资金”是指在商品经济条件下,以实物和货币两种形态存在的,表现为国民经济各部门的财产和物资。由此可见,“存款”与“资金”是完全不同的概念,二者至少具有如下两点明显区别:第一,从静态的角度分析,资金的外延明显大于存款,存款有特定的金融学含义。第二,从动态的角度分析,资金只有在流动的过程中,通过所有权人一定的意思表示,才能成为或可能成为存款。因此,实践中将非法吸收公众存款罪的犯罪对象表述为“资金”,其合法性和合理性有待商榷。事实上,犯罪对象的合理界定,关系到犯罪是否成立的问题,又会对经营主体的生产经营产生重要的影响。


  在刑法修正案(十一)草案并未对此问题进行明确的情况下,应当从罪刑法定原则和刑法谦抑性的理念出发,避免将本罪的犯罪对象扩大化的认定为“资金”。司法实践中,司法机关常以两高的司法解释为依据,一般情况下并不会对“资金”和“存款”刻意加以区分,导致本罪的犯罪对象在事实上呈现由“存款”泛化成了“资金”的态势。


  2、有关“集资用途是否影响本罪成立”的问题,也依然存在争议。


  根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。最高人民检察院在2018年关于保护民营企业发展的执法司法标准中作出了同样的规定。实践中,关于“集资用途是否影响本罪成立”的问题,出现了以下几种不同的观点:


  第一种观点认为,司法解释作出了对于非法吸收公众存款用来正常生产经营的,且能够及时清退资金的,可以免于刑事处罚或者做不起诉处理的规定,是在特定的经济发展时段和鼓励民营企业发展的国家政策下的“出罪”。第二种观点指出,在非法吸收公众存款罪已成为非法集资类犯罪口袋罪的背景下,不应当仅仅满足于这种事后性的出罪,而应当从根本上对该罪名的适用进行限缩。本罪法益保护的是金融秩序中货币资本的交易秩序,只要集资者没有将吸收来的存款用于货币资本自身运营,如发放贷款,就不应该构成本罪。第三种观点认为,存款并不需要与实际用途相关联,因为本罪的目的在于规制行为人未经批准、擅自吸收公众存款的行为,刑法也并未对吸收存款后的用途做规定,因此集资人的集资用途并不是本罪的重点。在司法实践中,绝大多数判决认为资金用途对于构成本罪没有影响。


  事实上,本次草案的修改,并未在现有司法解释的基础上对这一问题进行明确回应。一方面司法解释将集资用途作为出罪的“法定情节”之一,另一方面刑法又未对集资用途进行明确规定,这必然导致,当经营主体以正常的生产需要为由,向不特定对象发起集资活动时,其刑事合法性仍然处于一种不确定的状态,存在着较大风险。


  作为刑事辩护律师,我们呼吁和期待相关法律规定日臻完善,对于非法吸收公众存款犯罪,相关规定不应当仅仅满足于事后出罪,而应当从根本上对该罪名的适用进行限缩,对集资用途进行明确的规定,这样才能真正解决司法实践中的难题。


  (二)草案中关于“不限额罚金刑”的规定极易导致司法实践中出现“量刑失衡”的问题


  1、量刑失衡问题的产生。


  刑法修正案(十一)草案的本次修改,将非法吸收公众存款罪的限额罚金刑修改为不限额罚金刑。一方面,可能会有利于法官在具体个案中根据案情合理把控罚金数额,具有一定的灵活性和稳定性,但从另一方面看,实践中不限额罚金刑也较易发生量刑失衡的问题。


  司法实践中,在办理非法吸收公众存款案件时,主刑一直是作为控方和辩方的关注要点,对于被告人的附加刑,控辩双方在庭审中往往均重视不足。公诉方极少对案件的罚金刑作出量刑建议,即便有也主要存在于认罪认罚的案件中,律师的辩护意见也主要围绕着主刑的量刑幅度展开,很少对罚金刑的数额提出具体的意见。事实上,在非法吸收公众存款案件中,对相关涉案数额的认定,一般情况下都必须借助专业的司法鉴定,由于检察官、法官一般都不具备相关的专业知识,因此使得罚金刑的认定可能会存在一定的肆意空间,极易导致量刑失衡。另外,罚金刑判决难以执行的现实问题也会反过来影响罚金刑的量刑。刑事案件中罚金刑的高使用率和低执行率普遍存在,在大部分的罚金刑都得不到有效执行的情况下,反过来会使法官在判决时降低对罚金刑的审慎度,导致罚金刑量刑的失衡,从而影响司法判决的科学性。


  2、辩护律师针对“量刑失衡问题”的应对策略。


  笔者认为,辩护律师应当在未来办理非法吸收公众存款案件时,高度重视对罚金刑的量刑辩护,紧紧围绕着罚金刑的量刑问题发表充分的辩护意见。面对本罪不限额罚金刑的规定,在法官自由裁量权增大的情况下,辩护律师更应该从维护被告人合法权益的角度出发,对本罪的罚金刑问题予以高度重视。简而言之,具体的应对策略就是要妥善把握好量刑档次的尺度。


  非法吸收公众存款罪是数额犯,数额是量刑档次重要的依据,也是决定量刑档次的杠杆。按照现有的法律规定,个人非法吸收或变相吸收公众存款,数额在20万以上的是入罪标准,如果数额在100万以上,属于数额巨大,应当适用第二档刑,刑法修正案(十一)草案增加了第三档刑,即数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,应当在十年有期徒刑以上量刑。按照我国立法惯例和司法制度,对于数额标准一般是由司法解释予以明确。那么,在《草案》通过后直至司法解释出台前的空白期,对于非吸第三档刑的适用标准,只能由各省、自治区、直辖市结合本地的实际情况自由裁量。举个例子,如果个人非法吸收达到2000万,未来有可能会符合第三档刑,但若在司法解释尚未正式出台前,辩护律师可结合犯罪的手段、情节、地位和作用,是否退赃退赔,是否得到集资参与人谅解等等因素,极力争取在第二档刑内判处。同时,我们还要注意一点,附加刑要与主刑相适应,对于罪刑较轻的,罚金刑不能过高。在办案过程中,辩护律师要多与司法人员沟通交流,争取降低罚金的数额。这些都是我们辩护律师需要特别关注的问题。


  总之,在疫情影响和经济形势消沉的现实背景下,在法定刑提升和罚金刑不限额的双重压力下,草案的修改极有可能会加剧民营企业的生存困境,对于律师而言,未来承办非法吸收公众存款案件的辩护难度也将不断增大。