王刚（化名）系某建筑工程设计有限公司第二设计所所长，涉嫌单位行贿100余万元，其认罪悔罪，只是希望免除处罚。笔者接受委托后与助理张召怀（实习）律师一起通过会见、阅卷、研究、探讨、沟通，最终实现了王刚的愿望。客观地讲，本案虽然具备从轻、减轻处罚的情节，但是做到免除处罚确实很有难度，因此笔者感到有必要进行一下梳理和总结。

案情简介

　　2008年3月至2012年9月期间，第二设计所在某市经济技术开发区党工委书记许某的帮助下，承揽了20个设计项目，其中高达2700余万元金额的15项工程违反法律规定，未履行“招投标”程序。本案是纪委在办理许某受贿案中查出的，王刚经电话传唤到案，到案后如实供述了行贿事实。

　　多年来许某曾收受多人贿赂，被法院判处无期徒刑。在许某系列受贿案中，行贿者最低判处缓刑刑罚，只有王刚一人免予刑事处罚。

控方观点

　　本案的焦点问题有两个，一是能否认定自首，二是能否免除处罚。检察机关认为，第一，电话传唤到案不属于“自动投案”，而且王刚供述时检察机关已经掌握了其行贿事实；第二，因数额较大，即使构成自首也不能免除处罚。

律师意见

　　因行贿事实没有争议，笔者把重点放在免除处罚问题上。按照规定，两种情况可以免除处罚：（1）自首。《刑法》第67条：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”（2）在被追诉前主动交代行贿行为，犯罪较轻，并且对侦破重大案件起到关键作用。《刑法》第390条:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”按此规定，只要具备在被追诉前主动交代的前提，再具备犯罪较轻或者对侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现等三个条件之一即可免罚。（见沈德咏主编《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版P395-396）就此，笔者主要阐述了以下观点：

　　一、王刚构成自首

　　1.王刚属于“自动投案，如实供述”

　　《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此可见，构成自首须具备两个要件，一是“自动投案”，二是“如实供述”。关于“如实供述”问题控辩双方没有争议，争议点只在于是否属于“自动投案”。

　　本案中，王刚是接到检察机关的电话通知后到案的，这种情况是否属于自动投案确有争议，一般犯罪，大都认定为自动投案；职务犯罪，常常不被认定为自动投案。辩护人为了让法院认定为自动投案，首先从理论上阐述这样认定更符合立法本意，充分体现鼓励自首、节约司法资源的政策，而且经电话传唤到案能够体现主动性和自愿性；其次提供了大量对辩方有利的相关案例。

　　2.王刚归案后供述了纪委并未掌握的行贿事实

　　由于电话传唤到案能否认定自首争议很大，所以笔者同时阐述了另一个理由，即退一步讲，即使控方不认可传唤到案属于自动投案的观点，本案也构成自首，理由是王刚归案后供述的四起行贿事实此前纪委并不掌握。按照“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

　　本案符合这一规定：王刚被电话传唤时，纪委只掌握王刚涉嫌为许某支付购房款，而购房款是许某让他人打入王刚账户后王刚代为交付的，并非王刚行贿，真正行贿的四起事实纪委并未掌握。

　　二、本案属于“犯罪较轻”

　　“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂解释》）第十四条：“根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的‘犯罪较轻’”。笔者首先通过大量案例证明该案属于可能判处三年以下刑罚的情况；然后再从其他方面论证情节较轻，比如未给国家利益造成损失（第二设计所收费较低，开发区尚拖欠600余万元设计费），属于初犯、偶犯，主动退赃等。同时提出本案存在被索贿情节。

　　关于索贿情节，笔者做了如下论述：

　　按照《刑法》第385条规定受贿有两种形式，一是索取他人财物，二是非法收受他人财物，为他人谋取利益。这里的“索取”和“收受”区别是明显的，前者是主动索要（包括暗示），后者是被动接受。受贿人只要不是被动接受，而是具有主动性即构成索贿。当然“索贿”不等于“勒索”，“勒索”是指使用威胁或要挟的方法强行索要。或者说索贿有两种形式，一是普通索要，二是勒索。

　　本案共有四起行贿事实，相关证据基本能够证明都是许某主动索要的，应当属于索贿。

　　虽然许某的生效判决并未认定与王刚之间存在索贿行为，但是，定案是按照法律事实而非客观事实，彼案没有认定而在本案认定，两者并不矛盾。在一个对向性案件中，对于受贿人而言，由于认定索取财物的证据不足，只能认定为收受财物；而对于行贿人而言，由于认定主动行贿的证据不足，或者说不能否认行贿人被索贿，因而只能认定为被索取或者被勒索。因为在贿赂案件中，对于受贿人与行贿人都必须贯彻事实存疑时有利于被告人的原则。在对双方都做出有利认定时，当然会得出受贿人收受财物、行贿人被索取财物的合理结论。

　　从法理上讲，生效判决对未决案件的事实认定只有相对的约束力，而非绝对的约束力；在证据种类上，生效判决只是书证的一种，仍然需要接受法院的进一步审查。假如径自以许某案的认定结论否定行贿案件中的索贿可能，实际上是变相剥夺了王刚的辩护权利，侵害了王刚的合法权益。从保护被告人合法权益的角度出发，在受贿案件中未认定索贿时，在行贿案件中，仍然应当独立判断行贿人是否存在被索贿的情况。

　　笔者为了支持自己的观点，提供了广东省高级法院课题组《关于统一全省法院刑事证据采信标准的调研报告》：“对于其他刑事判决确认的事实是否属于免证事实，认识上有争议。外省法院所制定的刑事证据规则中，有的将此规定为免证事实，我们认为是不妥当的。如在共同犯罪中，共同犯罪人甲先归案，先被判决，在甲的刑事判决中，已认定乙与甲共同作案。乙随后归案，法院在对乙审理时，如果直接援引甲的刑事判决中所认定的事实，迳行对乙定罪量刑，则剥夺了乙的辩护权，实质上是缺席判决，这和我国刑事诉讼的法律规定及诉讼理念是相悖的。故在拟制定的刑事证据采信标准中，不将其他刑事判决确认的事实规定为免证事实。”

　　笔者随后指出，退一步讲，即使认为王刚尚未达到被索贿的程度，王刚被动行贿的行为也应当得到从宽处理。在本案中，许某客观上左右着王刚所在单位的正当利益，当许某以明示或者暗示的方式索要财物时，王刚实际上别无选择，只能被动地给付财物。在这种情况下，王刚并非主动腐蚀国家工作人员，所以社会危害性较小，主观恶性较弱，根据罪责刑相适应原则，应当从宽处理。从行贿受贿的本质来看，行受贿为对向犯，实质上属于共同犯罪的范畴。在被动行贿的场合，王刚的角色类似于胁从犯，根据刑法关于胁从犯的规定，“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”；在这种综合对比之下，应当对王刚从宽处理。依据为《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）第一部分第1条：“量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。”

　　三、王刚属于“被追诉前主动交代行贿行为”

　　“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕22号)第十三条：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”本案检察机关立案的时间是王刚供述后的第二天。

　　而且，按照修九之前的《刑法》，只要被追诉前主动交代行贿行为，无论是否犯罪较轻，是否对侦破重大案件起关键作用，均可免除处罚，即没有限制条件。《刑法》第390条第二款：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”修九是2015年11月1日起施行的，而本案发生于此前，按照“从旧兼从轻”的原则应当适用修九之前的《刑法》。即按照新法可以免罚，按照旧法更可以免罚！

　　四、王刚提供的真凭实据，“对侦破重大案件起关键作用”

　　“两高”《贪污贿赂解释》第十四条：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的‘对侦破重大案件起关键作用’：……（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。”

　　首先，许某案属于重大案件。“两高”《贪污贿赂解释》第十四条：“根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的‘重大案件’。”由于许某已经被判处无期徒刑，且在该省有较大影响，所以无疑属于“重大案件”。

　　其次，王刚主动交待行贿事实，对许某案的证据收集和追赃有重要作用。因为王刚主动揭发了许某购房款项的来源，同时表达了对这笔款项合法性的怀疑，并且提供了资金往来明细。

　　需要注意的是，就“对侦破重大案件起关键作用”，刑法体现出鼓励嫌疑人向侦查机关提供案件线索的态度，只要求提供真凭实据作为线索，以此节约侦查成本提高办案效率，而并不要求嫌疑人一定是直接准确判定犯罪行为，否则就是按照“立功”来认定了。因此，只要犯罪嫌疑人主动交代了办案机关尚未掌握的重大案件线索，就可以对其给予刑罚上的优惠。

　　最后，笔者表示，王刚完全符合免予刑事处罚的条件：其一，按照《刑法》第67条，王刚属于自首，并且犯罪较轻；其二，按照修九之前的《刑法》第390条，王刚是在被追诉前主动交代行贿行为的；其三，即使按照修九之后的《刑法》，王刚也符合免罚条件，因为犯罪较轻，而且对侦破重大案件起关键作用。

判决认定

　　（1）关于辩护人称索贿问题因许某的生效判决中未对该事实予以确认，因此对该辩护意见不予采纳。（2）王刚在接到检察机关电话传唤后，主动到检察机关如实交代检察机关未掌握的案件事实，故应当认定具有自首情节。（3）在被追诉前主动交代行贿行为，并提供了相关证据为侦破重大案件起到了关键作用。（4）王刚系初犯、偶犯，且案发后主动退赃。（5）本案的犯罪行为发生在《刑罚修正案（九）》施行之前，适用旧法定罪量刑。

　　根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，判处第二设计所犯单位行贿罪，罚金40万元；王刚犯单位行贿罪，免予刑事处罚。（本案未上诉、抗诉，一审判决已生效）