【案例】某甲父母离异多年后，受其生父教唆，在其生父帮助下从其已再婚的生母家中偷出其生母的身份证和名下的房产证，并找她人冒充其母本人到公证处制做了给甲的授权委托书，通过中介公司把该房子卖给了某乙，办完了正式过户手续。随后，在某乙去收房时事情败露，卖房款已被某甲挥霍。

　　京都所对上述刑民交叉案例进行集体研讨，大家仁者见仁智者见智，大概初步结论如下：

　　关于刑事部分

　　1、某甲构成盗窃罪，被害人是其生母。其中诈骗公证处、房屋中介公司、房产局的行为不构成三角诈骗，因为上述受骗者不具有处分权（包括房产局），盗窃犯罪中出现的诈骗行为只是实现犯罪既遂的手段；

　　2、某甲构成诈骗罪，属于典型的三角诈骗，被害人是其生母。三角诈骗中，受骗人与被害人可以不是同一人，也不要求被害人基于欺诈陷于错误从而处分财产的行为要件。本案公证处、房屋中介公司、房产局均是受骗人，行为人通过三角诈骗，最后通过有处分权的人（本案为房产局）的处分行为将甲母的房产转让给某乙，从而实现诈骗既遂；

　　3、某甲构成合同诈骗罪，某乙是被害人。某甲采取盗窃手段取得其母的房产证、身份证，并伙同她人骗取了公证的授权书与某乙签署《房屋买卖合同》，其犯罪行为取得的授权无效，不产生表见代理，某甲代理其母与某乙签署的《房屋买卖合同》无效，某乙不能取得房屋所有权，某甲采取签署合同的方式骗取他人财物，构成合同诈骗罪。

　　关于民事部分

　　1、某乙购房的行为构成善意取得，其已经取得房屋的所有权，故甲母是盗窃或诈骗罪的被害人；

　　2、某乙与某甲代理其母签署的《房屋买卖合同》构成表见代理，表见代理产生有权代理的法律效果，某乙已经基于有效合同取得房屋所有权，故甲母是盗窃或诈骗罪的被害人；

　　3、某甲构成无权代理，其犯罪行为不产生表见代理的法律效果，《房屋买卖合同》无效，某乙不能取得房屋所有权，甲母有权要求某乙返还房屋，故某乙是本案合同诈骗罪被害人。

　　上述观点已经论述很详实，本文不再重复，但是需要反思的是：1、本案既然属于刑民交叉案件，是否需要在程序上先刑后民、先民后刑或者刑民并进？2、在代理的情形下，还存在善意取得制度吗？3、本案是表见代理还是无权代理？

　　本人反思研讨当天的发言及诸位发表的意见及文章，对本案再思考如下：

　　一、刑事部分应当先民后刑，以确定本案被害人，从而确定指控罪名及犯罪事实。

　　由于本案房屋买卖合同的效力认定及所有权的归属对认定罪名及被害人至关重要，事实具有同一性或牵连性，故应当先民后刑。如果房屋买卖合同有效或某乙基于善意取得或表见代理取得涉案房屋所有权，那么本案的被害人就是甲母，人民法院应当判决某甲构成盗窃罪或诈骗罪。如果房屋买卖合同无效，某乙不能取得房屋所有权，甲母有权要求某乙返还房屋，某乙就成为被害人，某甲就构成合同诈骗罪。

　　实务当中，采取先刑后民的可能性比较大，但是如果采取了先刑后民，可能会出现自相矛盾的结果。即甲母报案后，并同时提起民事诉讼，人民法院审理民事案件时会认为，某甲是否涉嫌犯罪的事实对认定无权代理或表见代理至关重要，就会中止民事案件审理，等待刑事案件的审理结果。公安机关基于被害人已经遭受损失（房产已经过户）以及某甲伪造公证授权书的事实，极有可能以盗窃罪或诈骗罪立案侦查。人民法院一旦认定甲母为被害人，判决某甲犯盗窃罪或诈骗罪，对涉案房屋因第三人善意取得而不予追缴。如果甲母对判决结果不服，坚决要求返还房屋，就会申请恢复民事案件审理。如果没有提起民事诉讼的，也会依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”的规定另案提起诉讼。如果法院根据某甲的犯罪行为认定某甲无权代理，就会认定房屋买卖合同无效，房屋所有权自始没有发生变动，某乙应当返还房屋，此时，被害人就会变为某乙，与刑事案件被害人为甲母的认定自相矛盾。此种情况下，该民事案件的结果是否会引起刑事案件的再审呢？

　　由于本案的结果互为关联，属于同一事实或牵连性的事实，本案不存在刑民并进的可能性。

　　因此，如果承认赃物也可以善意取得，本案程序上就应当先民后刑。

　　二、在代理的情形下，还存在善意取得制度吗？

　　善意取得制度是所有权取得的特别方式，是法律对保护交易安全与私权神圣进行价值衡量后取舍的结果，该制度的前提是必须存在等价有偿的交易中，且要求转让人是无权处分。所以，在交易中只有两方当事人，即转让人与受让人，转让人必须以自己的名义处分财产，如果以他人的名义处分财产，则不适用善意取得制度，应适用代理制度解决合同效力及物的归属问题。《民法典》第311条规定了动产与不动产的善意取得制度，善意取得的财产包括动产和不动产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）（法释【2020】24号第十五条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。所以，本案，某乙明知该房屋登记在甲母名下，某甲仅为代理人，对房屋无所有权或名义上的所有权，其无权以自己的名义处分财产，并且某甲也没有以自己的名义转让财产，只是以其母的名义转让财产，所以，本案不适用善意取得制度，应适用代理制度解决本案。当然，如果某甲将房产转移到自己名下，再进行转让，受让人就可以援引善意取得制度取得房产所有权了。

　　三、本案是表见代理还是无权代理？

　　由于本案某乙无法适用善意取得制度取得涉案房屋所有权，那么，某乙是否可以表见代理取得房屋所有权呢？表见代理以前规定在《合同法》中，现在规定在《民法典》总则篇第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理的产生必须具备两个条件：一是代理人有权利外观；二是相对人善意且无过失。在是否具有权利外观时往往要求被代理人具有可归责性（不是过错），如果有可归责性，往往就会产生“权利外观”，否则不产生。本案中，某甲伙同她人假冒其母骗取公证授权，取得所谓的“代理权”，被代理人甲母对外没有授权卖房的意思表示，对公证授权书的出具没有任何过错及可归责性，无法防范该风险，所以，即使产生了有代理权的表征，也不能产生表见代理的法律效果，否则，将会使所有权人处于极度危险之中，不符合民法的公平原则。意思自治原则始终是民法的核心原则，表见代理只是立法者基于交易安全的考虑作出的一个让步。如果被代理人对无权代理的产生没有任何过错，仍然让其承担责任，是对私法自治的极大冲击。所以在被代理人根本没有授权或者代理人采取违法、犯罪手段取得的“代理权”均不应受到法律保护，不能产生权利表征，或者即使产生了权利表征，也不能产生表见代理的法律效果。

　　依据《民法典》第133条的规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”本案中，某甲伙同她人骗取公证机关出具《授权书》，属于实施诈骗的违法行为，不属于民事法律行为，当然不会产生代理权或代理权外观。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020修正）第五条也规定了伪造印章、盗用印章签订经济合同，也不产生表见代理的法律效果。但是，并非所有的犯罪行为都不产生表见代理的后果，如果被代理人存在过错，有可能构成表见代理，如银行工作人员在工作场所利用伪造的印鉴出具假的存款单，或者被代理人明知他人冒用其名义在外从事行骗活动而不制止或举报，将构成容忍他人不法行为的表见代理。

　　故本案某甲属于无权代理，某乙不能以表见代理主张代理行为有效，如果甲母没有追认该无权代理行为，该房屋买卖合同对被代理人无效，某乙不能取得房屋所有权，应当予以返还房屋。某乙可以基于无权代理主张某甲履行合同（如果某甲具有同品质的房屋）或要求某甲损害赔偿。

　　四、赃物是否适用善意取得制度

　　《民法典》第312条规定了遗失物原则上不适用善意取得，权利人可以在知道或应当知道受让人之日起两年内要求返还。受让人通过拍卖或从具有经营资格的经营者购得该遗失物，权利人要求返还时应支付受让人所付的费用。从本条规定看，受让人只有在权利人在超过两年没有主张权利才可以适用善意取得。但是，《民法典》对赃物没有规定是否适用善意取得制度，根据举轻以明重的原则，遗失物都不适用善意取得，赃物也不应适用善意取得，或者说赃物即使适用善意取得制度，其条件也应严于遗失物。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条只是认可了第三人善意取得财产，不予追缴，但对于是否构成善意取得没有认定，当事人如果主张权利，告知当事人通过民事诉讼途径主张。结合《民法典》的规定，盗赃物很难被认定为善意取得。

　　以上是本人对案例研讨会的再思考，没想到这则案例会引起这么大的争议，可见法律规定应用于法律实践还需要法律人的不懈努力，以取得更多的经验与共识。