《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
依据上述法律规定，可以看出，法律本身规定用人单位应当在竞业限制期间内按月向劳动者支付竞业限制补偿，即原则上应当在劳动关系解除或终止后支付，那么实务中，可能存在的一种情况是，用人单位主张已于在职期间向劳动者支付了竞业限制补偿金，由此引发的一个争议就是，用人单位能否于在职期间向劳动者支付竞业限制补偿金呢？
一、最高法相关的意见
最高人民法院在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》[详见《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，第460页。]一书中认为，《劳动合同法》第23条规定用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，“可以”一词已经否决了该条款为强制性规定，最高院给出的判断标准还是用人单位的支付方式是否实质侵害了劳动者获得经济补偿的合法权利。
二、各地的地方性规定
部分地区出台了地方性规定对此类问题进行了明确：
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地区 |
相关规定 |
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广东省 |
省规定 |
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（已废止）第二十一条曾规定，“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，不予支持。” |
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广州 |
《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第16条规定，“用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金在解除或终止劳动合同后提前一次性支付，如该约定是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，可以认定有效。” |
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深圳 |
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇八条规定，“双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。” |
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江苏 |
《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（已失效）第十一条规定，“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。” |
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天津 |
《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第九条规定，“用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款的，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的，应当在劳动合同解除或者终止后支付。” |
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新疆 |
《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于印发<关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见>的通知》第七条规定，“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的范围、地域、期限、违约金和按月给予劳动者的经济补偿由用人单位与劳动者协商约定，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。” |
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山东 |
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第九条规定，“关于用人单位以劳动报酬中包含竞业限制经济补偿进行抗辩的认定问题 劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者因此请求解除竞业限制协议，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持。” 第十条规定，“关于劳动合同解除或者终止后，用人单位一次性支付劳动者竞业限制经济补偿的效力问题 用人单位在劳动合同解除或者终止后，一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，应当认定用人单位已经履行了竞业限制协议约定义务，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位向劳动者主张违约金的，应予支持。” |
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浙江 |
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条规定，“用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？ 《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。” |
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从上述各地的规定来看，实务中对此问题的认定并不统一，部分地区认为可以认可提前支付经济补偿的效力，而部分地区则明确认为竞业限制补偿不得包括在在职期间的工资中。
三、案例分析
笔者对北、上、广、深四地的案例进行了检索，发现各地的实务观点如下：
一、在职期间的竞业限制补偿如果能够严格与工资相区分，则裁判者一般可以认定在职期间支付竞业限制补偿金有效，北、上、广三地多持该种观点。
如在【2018】京03民终6050号一案中，法院认为“……竞业限制经济补偿金是用人单位因限制劳动者离职后的就业范围而对劳动者作出的补偿，该补偿以劳动者在离职后不从事与用人单位相竞争的业务为支付前提，竞业限制协议作为双务合同，补偿通常自劳动者离职之日起按月支付。根据本案协议约定，劳动者离职后须履行竞业限制义务，但约定补偿在在职期间发放，上述约定未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，且提前发放并不会损害劳动者利益，应属合法有效。”其他如【2021】京0108民初16651号、【2022】京01民终1233号等案例中，裁判者持类似观点。
如在【2021】沪01民终10801号一案中，法院认为，“根据法律的相关规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但需要指出的是，虽然通常情形下，用人单位会在劳动合同解除或者终止后，在竞业限制期间按月给付劳动者经济补偿，但是法律并不禁止用人单位在劳动者在职期间将竞业限制补偿金向劳动者提前发放。”其他如【2018】沪民申2574号等案例中，裁判者持类似观点。
如在【2021】粤01民终26225号一案中，法院认为，“关于竞业限制补偿金的问题。双方于2019年10月1日签订的《知识产权保护、保密和不竞争协议》已明确约定何某在职期间的劳动报酬已经包括了竞业限制的经济补偿，即该经济补偿涵盖整个竞业限制期，何某要求A公司支付解除竞业限制协议后额外的经济补偿，不符合上述约定，本院不予支持。”
二、深圳地区则倾向于用人单位不得于在职期间向劳动者支付竞业限制补偿。
如在【2020】粤03民终8079号一案中，法院认为，“……双方签订了《员工竞业限制协议》，约定竞业限制期间为两年，但约定竞业限制补偿在唐某在职时的每月薪资中分期支付，违反了竞业限制补偿必须在离职后竞业限制期间按月支付的规定，且属于排除劳动者合法权利，免除用人单位法定义务的条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，依法无效。”其他如【2021】粤03民终31512号等案例中，裁判者持类似观点。
对于这一问题，正反两方均有道理。支持方，一般会结合立法目的来看，竞业限制补偿是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的部分影响，即补偿劳动者因履行竞业限制义务所受到可得劳动收入的减少。因此，在职期间支付竞业限制补偿这一方式本身并未直接减损劳动者获得补偿的权利，因此无必要评价为无效。反对方则主要认为，劳动者在劳动关系中往往处于弱势地位，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益。笔者认为，对于个案的解决上，如果能够查明竞业限制补偿显著区别于工资而于在职期间已支付的，则确实无需评价为无效，但从社会法的角度来看，如对此类行为不加规制，势必会催生不少用人单位试图通过约定工资中已包含竞业限制补偿的方式来规避支付义务，侵害劳动者的合法权益，且从支付方式本身来说，用人单位也没有必要非于在职期间支付，因此，笔者认为，在职期间支付竞业限制补偿的行为不值得提倡，更应受到否定性的评价。
建议：
1.由于目前司法实务中，对于用人单位于在职期间支付竞业限制补偿是否有效存在争议，整体上，我们不建议用人单位于在职期间支付竞业限制补偿。如果用人单位需要于在职期间提前支付竞业限制补偿的，则一方面，应严格与正常的工资相区分，建议在工资表中单独就竞业限制补偿金进行列示并由劳动者签字确认，另一方面，建议通过书面方式明确约定相应款项为提前支付的离职后的竞业限制补偿，以避免被认定属于在职期间的竞业限制补偿；
2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，用人单位在处理此类问题时，应注意结合不同地区的地方性规定及裁审观点进行谨慎处理。
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