提到对证据的审查，法律人都熟悉“三性”，即真实性、合法性、关联性。真实性、关联性规则应当约束控辩双方自不待言，《刑事诉讼法》第55条规定，据以定案的证据均应经法定程序查证属实。这不因取证主体的不同而有所区别。但是，合法性应否作为辩方证据的审查标准？辩护人偷拍、偷录甚至抢来的证据如果能证明被告人无罪，法庭是否应当采纳？对此，我们分析如下：

　　一、辩方证据不适用非法证据排除规则

　　在证据合法性概念上衍生出来的是非法证据排除制度，通过非法手段获取的证据不得进入法庭，用以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。

　　非法证据排除只适用于控方证据，这基本不存在争议。《刑事诉讼法》第58条第2款规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。根据该规定，申请排除非法证据的主体不包括人民检察院。此外，《刑事诉讼法》第57条、第175条等均明确的是检察院对证据合法性的调查和说明义务。因此，辩方证据不适用非法证据排除规则。

　　这一区别对待也很好理解，主要是为了防止公权力滥用。法律追求正义，但反对不择手段地追求正义。因为这会损害和公平正义同样重要的其他价值，如被告人的人权以及不被冤枉的权利。谁又能保证通过刑讯逼供得来的供述一定就代表真相呢？因此，正义不仅要实现，还要以合法的方式实现。相比而言，辩方证据是为了给被告人出罪，且辩护人取证能力较公权力机关十分有限，在证据真实的情况下，造成负面结果的可能性很小。

　　二、辩方证据合法性审查，应以是否影响证据真实性为标准

　　对辩方证据是否没有任何合法性要求？法律是否允许辩护人“不择手段”地获取无罪、罪轻证据？有观点认为，对辩方证据不仅有合法性要求，甚至也可以参照非法证据排除规则进行调查。[1]主要法律依据是：两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2010〕20号)第13条：庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

　　根据上述规定，检察人员可以提出辩方证据系非法取得的意见，法庭也应当参照与有关非法排除的相关规则进行调查。可见，该规定对辩方证据也提出了合法性要求。

　　但是，我们应注意到：该规定仅针对“未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述”这两类言辞证据，不包括物证、书证、视听资料、鉴定意见等客观证据以及视频形式的证人证言、被害人陈述等证据。笔者认为这样规定，一方面是因为言辞证据本身不确定性比较大，以非法手段获取的言辞证据更容易被影响和伪造；另一方面是因为言辞证据和证人、被害人人身权益关联更为紧密，违法获取证人证言往往意味着对证人进行过暴力、威胁等不法侵害。相较而言，物证、书证这类客观证据，是否通过合法手段取得和证据本身是否真实的关联度较小。因违法取得物证、书证对他人权益造成侵害的可能性也较小。

　　因此，司法解释要求对辩方提交的特定言辞证据的合法性进行审查，本质上还是因为就言辞证据而言，取证手段的非法性容易导致证据内容丧失真实性。因此，与其说这是对辩方证据合法性的要求，不如说是对证据真实性的要求。

　　证据合法性可能承载着两个层面的制度价值：一是增加证据的真实性。这一点对于控辩双方的证据意义是相同的，对于任何取证主体来讲，一般合法取得的证据的真实性要比非法取得的证据更高。二是规范权力运作，这一点对控辩双方的取证行为有所不同。控方属于公权力机关，控方证据的作用是给被追诉人定罪。控方证据首先应当是真实的，否则会导致现冤假错案。其次应当是合法的，否则以“非法”打击“非法”就会失去道义上的正当性。《刑事诉讼法》第2条规定的刑事诉讼法的任务，就控方而言，是“正确应用法律，惩罚犯罪分子”，“正确”（合法）是“惩罚”的前提，二者缺一不可。

　　相比之下，辩护权属于私权利，辩方证据是为了追求当事人无罪或罪轻的目标。对辩方证据合法性的追求，除了提升证据的真实性之外，不应额外承担其他价值。就辩方而言，《刑事诉讼法》的任务是保障无罪的人不受刑事追究，对此没有预设任何条件，这意味着其他价值都应为此让步。

　　总结而言，根据现行法律法规，对辩方提交的未到庭证人、被害人的言辞证据而言，应进行合法性审查，但在能够证明证据内容真实，而取得手段不合法的情况下，不能简单将其作为“非法证据”排除在定案依据之外。对于其他类型的辩方证据，没有规定要进行合法性审查，法庭关注的重点应当在证据的真实性，只要证据是真实的，无论通过什么样的方式获取，都应当采信作为定案依据。

　　三、谁来承担辩方违法取证的责任？

　　上述分析过程涉及几组价值之间的权衡。

　　第一，为了取证合法性（程序价值）是否可以牺牲被告人利益？

　　如果被害人和身边亲密的人员坦诚自己是故意诬告被告人的，公诉机关指控的那档子事根本不存在，此情此景被偷录下来呈交法庭。面对可能侵犯他人隐私的证据，难道正义女神还会因取证程序违法而转过头去，执拗地对真相视而不见？刑事诉讼之所以追求程序正义，是为了防止权力滥用而侵害实体正义。可在上述情况下，对辩方取证程序合法性的机械要求，恐怕不能保护到任何社会价值，反而连最重要的、被告人获得清白的机会也牺牲了。

　　第二，为了被告人利益是否可以牺牲证据持有人利益？

　　前面的例子可能不会有过多争议，多数人可能还是会认为应当以被告人利益为重，毕竟查明被告人到底有罪还是无罪是刑事诉讼最重要的使命。我们一进步把这场“思维试验”推到极端：通过把证人或证据持有人打成重伤甚至将其杀死而获得的真实的证据，是否可以作为定案依据——被告人的利益是利益，难道证人的利益就不算利益了？

　　第三，辩护人违法取证的责任是否归于被告人？

　　对于上述情形，笔者认为应当将证据价值和取证行为的责任区别看待。简言之，通过非法侵害他人获得的能够证明被告人无罪、罪轻的证据，只要是真实的，仍应当允许其发挥还被告人以清白的证据价值；至于取证行为的责任，应当由取证主体承担。不能因为取证主体行为的违法，而剥夺被告人享受证据利益的权利。如果辩护律师以违法手段取证，可以通过行业惩戒等方式予以处理。取证行为侵犯他人合法权益的，可以追究相应民事、刑事责任。通俗而言，辩护人以违法方式取得的证据，就像未婚先孕（违法手段）生出来的孩子（证据），仍然应肯定其人之为人的地位和价值。至于违法的责任，应当由父母承担。

　　四、来自控方的挑战：辩护人取证时应当注意哪些事项？

　　在辩方证据是否应遵循合法性标准仍然存在争议的背景下，公诉人自然不会放过向辩护人发难的机会。那么，对于辩方证据的合法性问题，公诉人一般会提出哪些挑战呢？

　　《国家公诉人出庭指南》中列举了公诉人面对此类情形的“规定动作”：

　　1.首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第221条的规定，辩护人、被告人应当在开庭前五日向法庭提交证据。如果辩护人当庭提交，可能被公诉人质疑“证据突袭”，甚至公诉人可能建议休庭以查阅核实证据。

　　2.对于物证、书证的质证，《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第68条罗列了几种常见质证要求：对辩护方出示的物证、书证，公诉人可以从以下方面进行质证：

　　（一）物证、书证是否为原物、原件；

　　（二）物证的照片、录像、复制品，是否与原物核对无误；

　　（三）书证的副本、复制件，是否与原件核对无误；

　　（四）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律和有关规定；

　　（五）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；

　　（六）物证、书证与案件事实有无关联。

　　上述公诉机关可能关注的质证要点，也是辩护律师在调查取证过程中应当格外注意不要出纰漏的环节。

　　五、辩护人在取证过程中应注意哪些事项，以尽量减少“证据瑕疵”

　　关于辩护人取证的“合法性要求”，笔者梳理如下：

　　《刑事诉讼法》第43条确定了辩护调查取证的基本原则：

　　对于一般的取证对象，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；对于向被害方取证，则需要经过人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　《律师办理刑事案件规范》第40条至47条细化了具体指引，总结如下：

　　1.辩护律师调查、收集与案件有关的证据材料，应当持律师事务所证明，出示律师执业证书，一般由二人进行。（第40条）

　　2.辩护律师调查、收集证据材料时，为保证证据材料的真实性，可以根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证。（第41条）

　　3.辩护律师对证人进行调查，应当制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点，被调查人的身份信息，证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明以及被调查事项等。（第42条）

　　4.辩护律师制作调查笔录，应当客观、准确地记录调查内容，并经被调查人核对。被调查人如有修改、补充，应当由其在修改处签字、盖章或者捺指印确认。调查笔录经被调查人核对后，应当由其在笔录上逐页签名并在末页签署记录无误的意见。（第43条）

　　5.辩护律师制作调查笔录不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容；不得先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录；不得替证人代书证言；不得擅自更改、添加笔录内容；向不同的证人调查取证时应当分别进行；调查取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。（第44条）

　　6.辩护律师收集物证、书证和视听资料时，应当尽可能提取原件；无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并记录原件存放地点和持有人的信息。（第45条）

　　7.辩护律师可以采取复制、打印、截屏、拍照或者录像等方式收集、固定电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、微信、手机短信、电子签名、域名等电子数据，并记录复制、打印、截屏、拍照、录像的时间、地点、原始储存介质存放地点、电子数据来源、持有人等信息，必要时可以委托公证机构对上述过程进行公证。

　　对于存在于存储介质中的电子数据，应当尽可能收集原始存储介质。对于存在于网络空间中的电子数据，可以通过有权方提取或通过公证形式予以固定。（第47条）

　　8.辩护律师在调查、收集证据材料时，可以录音、录像。（第48条）

　　虽然笔者从理论上并不认同对控辩双方证据应进行同等标准的和合法性审查，但是规范严谨的工作习惯是任何一名优秀律师应当培养的坚持的，辩护律师取证时依法依规、尽量减少瑕疵，可以更好地说明证据的真实性、减少控方反驳空间、更加高效地帮助法庭查明案情，相信这也是能为广大刑辩律师共同认可的价值观念。

　　注释：

　　[1]李勇：《刑事证据审查三步法则》，法律出版社2022年版，第126页。