“新时代法治思维下的互联网销售彩票与非法经营”研讨会

　　2018年12月23日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国社会科学大学互联网法治研究中心、北师大中国企业家犯罪研究中心、北京大学中国企业家法律风险管理研究中心共同主办的《新时代法治思维下的互联网销售彩票与非法经营》研讨会在京隆重召开，众多专家、学者、律师针对“彩票网络销售者，以及网络销售平台管理者（技术提供者，下简称互联网销售平台）是否构成非法经营罪发表了真知灼见，众多新闻媒体与会采访，京都律师事务所所高级合伙人柳波律师应邀参会并做主题发言。

　　柳波律师认为，互联网销售平台均不构成非法经营罪，不构成犯罪。柳波律师分析到：其一，从定位而言，互联网销售平台是彩票销售的帮助者，实施的是帮助行为，从属于彩票网络销售者。从刑法概念来讲，涉及正犯、片面共犯的理解和适用。其二，就可能涉嫌的罪名来讲，互联网销售平台除了涉嫌非法经营罪外，还可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪（第286条之一）、非法利用信息网络罪（第287条之一）、帮助信息网络犯罪活动罪（第287条之二），但其成罪，均以彩票网络销售者构成犯罪为前提。其三，就罪刑法定原则分析，非法经营罪属于行政刑法。的确，行政刑法有些关键概念和适用范围依托于行政法规，有的行政法规也有“构成的犯罪，依法追究刑事责任”的类似规定。但要注意，根据罪刑法定原则，入罪必须以刑法明确规定某种行为是犯罪为前提，不能仅以行政法规笼统的一句规定而定罪。更何况，彩票销售所依托的行政法规——《彩票管理条例》的2018年实施细则，虽然规定“擅自利用互联网销售的彩票”是非法彩票，但未规定相应的法律责任，更未规定刑事责任。彩票网络销售者尚不构成非法经营罪，其帮助者——互联网销售平台亦不可能构成该罪。其四，就定罪的难题而言，除了实体法上的难题，还存在从程序到实体的难题。比如，1、从技术到证据的难题，这涉及电子证据的调取和固定、取证程序，真实性与完整性问题。2、从证据到行为的难题：技术的中立性、专业性如何破解。3、从行为到定性的难题：主观违法性如何证明，间接故意，明知他人利用网络犯罪从事违法犯罪的主观认知如何证明。其五，就定罪的两条可能路径分析，一是通过刑法理论的调整来处理各种帮助行为，进而定罪。已有学者提出，只要否定传统共犯理论，以不法为重心，以正犯为中心，以因果性为核心，并且采取限制从属说，就能解决网络犯罪中各种帮助行为。二是通过修改刑法，以立法规定为依据，运用司法解释手段，最大限度地惩治网络帮助行为。但是，刑法应该保持节俭和谦抑，不应随意修改。劝人向善是教堂和宗教的义务，即便有些行为是“不善意”、“不道德”的，但只要不具备刑法意义上“严重的社会危害性和可罚性”，不宜将其纳入犯罪的范畴。两条入罪路径均不应实施。因此，互联网销售平台现在不构成非法经营罪，以后也不应被界定为犯罪。