研讨会由京都律师事务所合伙人，资深刑辩律师朱勇辉主持。京都律所名誉主任田文昌律师、主任曹树昌律师、合伙人韩嘉毅律师、合伙人柳波律师等资深的刑辩律师参与；以及京都公司企业部的主管合伙人张振祖律师、资深的涉外业务律师黄永华参与。京都所资深的涉外业务律师郭庆在会后补充了观点。

附：讨论会实录

 京都律师事务所“药企反腐风暴的法律解析”研讨会

以下为讨论会内容。

其一，书面证据的完整性和易取性。葛兰素史克是一家外资公司，相较于中资公司而言，它在财务制度上要求的非常严格、完善。往往是每一笔钱款有来龙、有去脉，并附有完整的票证等书面材料，这样便于公司管理。这也是它管理上的一个特征。但这样的一个管理特征就注定了——书面证据的完整性和易取性。书面证据的完整性和易取性又非常有助于公安司法机关查处案件。因为这些书面证据材料均是在案发前存在，并被收入账册的。因此，书证可能是办案机关最佳突破口、最好的“武器”，也是涉事公司的“短板”。

其二，涉外性。因为涉外，所以对于这类案件办案程序要求更为严格，有一些特殊的规定。

比如，1：翻译：在办案过程中，应为外籍当事人提供翻译。

3、通报、通知：对于采取强制措施情况、开庭事项、宣判等应及时通报外事主管部门、通知有关国家驻华使领馆。再比如还有探视、委托律师等方面也有特殊规定，因时间关系，不一一介绍了。

总的来说，我们国家的法律、司法解释在外籍人权利的保护方面规定的非常严格、完整。我举一个简单的例子说明，比如“对外国籍被告人执行死刑的，死刑裁决下达后执行前，应当通知其国籍国驻华使、领馆”，这是必须通知、而且是主动通知。去年，我和曹树昌律师共同承办了一个外籍人犯罪一审、二审的案件，我个人感受办案机关在程序上非常规范、严格。

下面我就谈谈第二个大问题——此案要注意的几个问题。

这个案件目前只适合于研讨，不宜对案件定性。我从研讨的角度认为：

1、高管犯罪不等于单位犯罪。

高管人员犯罪并不必然等于单位犯罪。什么是单位犯罪，刑法规定的非常清楚，比如体现单位意志、单位利益等等。目前，只能说该案疑似单位行贿罪，只是说“疑似”，是否体现单位意志等要看具体证据。我尤其注意到葛兰素史克公司发的声明，明确称公司坚决反对、决不能容忍商业贿赂行为。主观上主要认识要通过客观行为来体现。当然，“声明”也是一种客观行为。因此，高管并不必然等于单位犯罪。

 2、如何把握、平衡公安司法机关办案与舆论宣传、监督的关系。

其一，适当和适度的舆论监督、宣传是必要的，也是应该的。但要防止舆论宣传、监督过度。

过度化的舆论宣扬会成为影响司法公正裁判的因素，会造成媒舆论审判、公众审判。不管其影响案件朝重，或轻的方向发展，它对于个体都是不公平的，对于司法都是有损的。我们一定要注意到，尤其在微博发达、自媒体发达时代，越是善良的人，越是正义感强的人，就越容易被舆论误导和利用。因此，舆论宣扬必须要适当。 

其二，中央电视台对这个问题进行了专题报道，可能透露出政府的一个态度：非常重视，非常关注。但这样报道，是否妥当？

我特别注意到在这个报道中，既显示了涉事当事人如何讲述，又连线了办案人员对案情进行了详细披露。我一直在思考，在案件办理过程中，通过官方媒体大幅度报道案件的详情是否恰当？是否会影响潜在的证人、当事人？是否会影响以后的检察官、法官考量案件？这都是非常值得我们反思的重要问题。从辩护律师的角度讲，接受嫌疑人委托后，与相关的媒体进行交涉和沟通，尽量减少媒体的不当、过度关注，也是对当事人合法权利的有效保护。

 3、关于性贿赂

 我注意到很多媒体谈到性贿赂的问题。其实，性贿赂并不是一个新话题，它是一个老命题。

 根据报道分析，本案涉及两种形式的疑似性贿赂。一种是有人找小姐，有人替他买单。这种形式实质还是财物贿赂，数额以买单费用计算即可，这个比较简单，只是涉及了性而已。另一种形式的是：有人为了销售业绩等，“奋不顾身”、“见利勇为”，冲锋陷阵、赤膊上阵，把自己奉献出去了。这种行为肯定不妥，有性贿赂之嫌，但如作为贿赂犯罪处理，的确存在难点，数额怎么计量？采取什么标准计量？目前的法律、司法解释还没有给出答案。   

 最后我说一下此事可能涉及的罪名。大致会涉及行贿罪、受贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪、职务侵占罪、逃税罪、虚开增值税专用发票罪、非法买卖普遍发票罪等。这只是我们的分析和推测，最终罪名以司法机关为准。作为法律人，一定要尊重司法，保障中国的司法独立。

第一，从决策过程看，是不是单位决定？行贿的决定是怎么作出来的？是公司的管理人员集体研究以后形成的？还是销售人员为了完成自己的销售任务而自发的个人行为？如果是单位决定的，哪些人员参与了决策？外企总部管理人员对中国公司的决定是同意或默认，还是直接参与此决策行为？我认为都要查清楚，分清相应的责任。

第二，从资金来源看，是不是单位出资行贿？行贿需要资金支持，那么这个费用到底是由公司承担的，还是销售人员用自己的提成和工资去行贿？这两种情况的法律性质显然不同。

所以，可以看出，不同的情况导致不同的法律性质和法律责任，我希望司法机关在具体的办案过程中查清事实，分清责任，对有罪者予以相应的制裁，不能姑息犯罪，但更不能冤枉无辜者，或者加重相关人员的责任。在这个过程中，律师的及时参与，有效地提供辩护，能维护犯罪嫌疑人或者犯罪单位的相应权利，这是我们律师的职责。

韩嘉毅（京都律师事务所合伙人、资深刑辩律师）

从实体辩护角度，一般情况下，大家着重发力点是牟利；二是谁在牟利。由于我们不了解案情，不了解企业在内部管理上如何操纵，是以奖金的形式还是明确的活动费？上面是放任还是一种共谋？到底怎么一回事？每个企业都不一样。如果说对于这个企业的管理情况、证据情况在没有看到证据之前，简单做以评价是不负责任的。通常情况下，应把握两点。当年三鹿奶粉可能受到追究时，新西兰的某公司跟我有所接触，对我进行咨询。他们担心是否会受到牵连。我告诉他们此类案件是两个问题：

一是有没有谋取非正常的利益，因为行受贿的特点是权钱交易，必须让职权和钱划等号进行交易时才构成犯罪，钱权交易是影响社会秩序本质的东西。无论是商业贿赂还是国家机关，都是通过钱权交易谋取利益，还要看是否谋取的是合法的利益。另外是朋友之间、同事之间的贿证。实践中此类案件有没有牟利，这是控辩双方争议的点，比如有没有证明这个钱，这个关键是对象间的关系，往往是两个人在场，一个人说给了，一个人说没给怎么办？能不能认定？证据相当复杂，很有可能有的人说给过，有的人说没给。一对一的情况下怎么样认定案情，历来都说不清楚，需要别的证据佐证。所以谋利能否察实是关键点。

二是谁在牟利？到底是企业股东谋利、高管谋利还是业务员谋利？这个东西能否割裂开决定这个案件今后谁来承担责任问题，涉及到个人犯罪和单位犯罪问题。此类案件若从律师辩护角度也是企业防范的角度要搞清有没有谋利，谁在谋利。如果界定清业务员个人谋利，跟公司就没有关系。

张振祖（京都律师事务所合伙人、公司企业部资深律师）

我叫张振祖，我是主管公司企业部门的律师。实际上也是从刑事起家，后来做了公司企业事务。我长期做公司企业业务，给很多的企业做法律顾问，包括药品企业、上市公司、外资企业。在葛兰素史克这个事出来之前，去年我们就对医药行业的公司做过咨询和培训。葛兰素史克这个事出来之后，为其它跟葛兰素史克齐名的公司做过咨询。我们也在考虑一些相关的对策和策略。

作为律师来讲，我的发言不从大理论上、国家的宏观政策背景上考虑，就针对企业本身，实实在在的律师能做的一些事、能帮他解决的问题说一些看法。

第一，去年广东汪洋主政，搞了一个活动：三打两建。牵涉到很多医院，很多医生受贿被调查，被调查牵涉到很多医疗企业，不乏知名大公司，公司很多医药代表以行贿罪被起诉，而且不少。在去年的这个时候，很多企业向我们咨询，基于几个特点：一是现在国内的行业，如果我们不去做，别人做，我们就得死怎么办？这是实实在在的问题。作为市场经济行为确实有风险，企业想获得利润又不去违法，中间怎么设计？怎么帮企业解决这些问题？我们做了很长时间探讨，也提出了一些解决方法，现在看来这些都是可行的。

基于去年的背景，我做了一些调研、研究，也介绍一下政策背景。关于商业贿赂尤其医疗行业、医疗购销领域的商业贿赂不是从现在开始的，很早就有了。从中央层面而言，1996年开始工商总局就出台了关于商业贿赂行为暂行规定，这个商业贿赂是大的笼统概念，不但是刑法上的行为，还有其它的不违反刑法的商业贿赂。2004年中纪委第三次全体会议和国务院的廉政会议专门说，加强医德、医风，加强医疗领域的回收红包等。卫生部也下发了很多治理不正之风的方案。前面有很多的铺垫，06年9月专门针对有效治理医药购销领域的商业贿赂行为，中共中央办公厅、国务院办公厅专门印发了专项意见，卫生部、中医药管理局专门实施了意见。07年时卫生部又下发了文件。08年在大背景下最高检、最高法出台了关于办理商业贿赂刑事案件专门的司法解释，这是各部门意见到中央意见，最后落实到司法解释的出台有一定的连贯性。09年中央治理商业贿赂领导小组又出台了一系列的文件。2011年最高检、2012年中纪委、监察部，这十几年以来，我国的各部委包括司法机关始终没有从舆论层面、政策法律层面未放松过对医疗行业贿赂行为的重视态势，不是今天才有的，而是一直都有。我统计一下，15年来光出台的相关政策法规20多部。这是第一。

第二，我关注的是医疗企业怎么样不会构成行贿犯罪？构成行贿犯罪很容易，从商业行为来讲这比较简单，比如我要送什么东西、通过什么送，达到我的经营目的，事发了，告诉你不能送，不能行贿。这种处理方式对律师讲太简单了，达不到企业的目的，企业要的不是这个。如果说我简单的告诉企业这个不能干那个不能干，这个企业就会死掉。我现在讲的是，通过什么方式能够达到经营目的，还不触及到法律红线。

这分两个层面：一是行贿犯罪有单位犯罪和个人犯罪。首先要解决的问题是，单位是本质，在有些情况下要舍车保帅，单位是帅，营销人员等一些人是卒，这个关系怎么处理？二是在解决单位犯罪能够不被认定的情况下，因为单位保住了，单位不牵涉责任，是个人责任，这就解决了一大部分，单位不构成犯罪，相应的股东和高级管理人员、最核心的人员就不会被涉及，顶多是协助调查，不被追究责任，在这个情况下，对一线的营销人员如何去保护？这是第二个问题。实际上能够解决这个问题，能达到目的，又不触碰法律红线，我想企业都会干，这是目标，但此目标不可能百分之百的达成，一些风险始终存在，不能完全规避。

另外说一下目标，从我们做公司企业角度的律师来讲，一方面我们有社会责任，不能让医药企业为了经营目标全被抓进去，这里面有一些东西可以解决，不过完全解决不可能，有些部分绝对可以避免。基于此我反面考虑：哪些行为不构成行贿？从法律角度关注三个点：

其一，谋取正当利益就不构成行贿。其二，如果我是被索要的不构成行贿，是被动非主动。其三，馈赠不构成行贿。

如果在单位和个人的行为中把握住这三个点，就有可能规避到风险。我们只能在现行的法律体系和证据认定、事实认定是否构成犯罪的适应上找出我们的方法。基于这三个不构成行贿的方式，从法律上的要件来看，具体方式有两个大方面：一是针对如何规避单位和高管，董监高的刑事责任，要调整医药企业制度。通过制度调整和流程梳理、规范化的体系，单位的刑事责任和董监高的责任完全可以规避，这是可以做到的。二是对于个体、一线营销人员的风险如何防范？除了制度的调整之外，要做相应的培训和营销。实际上营销技巧里可能有一些东西不能这么做，是不是可以通过其它方式可以达成目的？会不会有一些其它方法，这些有的企业（也不是我们想出来的），有很多“高手在民间”。我们律师作为公司的法律顾问而言很多招是公司告诉我们的，我们在这儿做一个汇总，看看能不能对一些企业有用。如果从两个方面来讲怎么规避刑事责任？

规避刑事责任除了自己的行为之外，刑事责任是怎么来的？是被查出来，最后被证据认定，被定罪量刑你才有责任，要不然就是风险，风险并不是责任。风险是如何转化成责任的？因为你被调查了，调查不一定构成犯罪。现在葛兰素史克这个事，我相信很多人都接受调查了，但很多人是没有责任的，这里面就有一个对司法机关调查的配合技巧问题，这也是我们所的专长，我们也有很多经验，当然不是通过各种方式阻碍，给公安机关制造障碍，而是说我们本身是无罪的，没有刑事责任，怎样跟司法机关说清楚讲明白，把证据搜集全，让公安机关一目了然：跟你没什么关系，这样对企业的经营不构成实质影响，在实践中，很多企业对这个事很苦恼，公安机关查一次，没查清楚还会来，一个月来几次这个公司怎么经营？如果对公司的事情有一个正确判断，需要需求告诉他们，相关人员相关资料都准备好了，他们就不会再来了。风险并不等于责任，只有被查出后才是责任，而在公安机关的调查中，企业有一定的技巧和方法。我大概就说这么多，谢谢！

朱勇辉：感谢张振祖律师！我理解张律师所说的“规避”并不是说你既成犯罪事实以后，怎么去逃避责任，而是在没有发生犯罪事实之前，怎么去避免违规，从而避免陷入刑事犯罪的泥潭，即如何着眼于事前的防控。张律师在企业法律风险防控方面做了比较多的研究，欢迎感兴趣的同事跟他做进一步的交流。

那是“利”字当头，无论是医院还是销售人员都是“利”字当头，在这种情况下，必然会出现此类行为。

这是三个环境因素综合作用的结果。

2、法律风险。

其一，刚才朱律师谈到行受贿风险怎么防范，我认为，只要行受贿就会有法律风险。我们经常说“天下黄河99道湾”，你趟过了98道湾，最一道弯也能把你撂倒。行受贿也是如此，可能它的湾还不止99道呢。“伸手必被捉”。

其二，商业行贿有没有很好的防治措施，能不能根治？我认为只要存在商业行为和市场经济，行贿行为就必然存在，不能根治。从犯罪学上分析大致如此。

其三，我更想说说法律人的法律风险。

我注意到葛兰素史克的法务总监也被控制了。人感冒了要吃药，公司治理也需要吃“药”。中央电视台不是也讲了吗，“外企有病，法律给药”。作为法律人，需要给公司开法律药，也只能开法律药，但要开良药。

曹树昌（京都律师事务所主任、资深刑辩律师）

刚才我们所律师从不同角度对这些事情都发表了各自意见。

张振祖律师从风险防控角度说的。风险防控我们所进行了很多研究，尤其是刑事方面。但这个风险防控并不是说我们应该规避法律，教你如何去做，而是教你在法律允许的范围内，或者是利用合理的方法来规避一些风险，希望媒体在报道时不要误解律师的说法，我们确确实实在研究风险防控。但前提是，要告诉客户法律的高压线在哪里，哪些不能碰，教客户如何去做，而避免受到刑事追究，这是我们应该做的。

这个问题有学者研究过。作为律师应研究一下，通过贿赂犯罪研究，了解在药企过程中，销售人员跟院方是什么的关系，跟药品经销单位是什么样的关系，跟具体的某一个人是什么样的关系，在什么情况下，能够构成商业贿赂。有些人虽然被刑事调查，但其实质行为还没有踏入刑事犯罪的“线”里，这种情况下律师要发挥自己的专业技能和对案件的把控能力来维护涉嫌人员的合法权利。

韩嘉毅律师：

我谈谈自己的感想。面对这么大的公共事件，作为律师来说心里纠结，一方面我们痛恨潜规则横行，痛恨让我们的公民在接受医疗服务的时候，有了虚假的东西，有了虚高，我们内心深处希望国家加大打击的力度，让社会回归理性，让社会更有秩序，让社会更加公平、正义，这是本来常态。但同时，我们作为一个律师，又担心我们所期望的加大惩罚力度会否对法治造成破坏？这是我们很纠结的一个问题，尤其是作为一个经常做刑辩的律师面对个案时，面对一个案件的被告人、嫌疑人可能受到不当追究时候，我们要站出来替被告人说话。这个案件在媒体上报道不正常，这些不正常我认为有问题，这种事不是一天两天、一年两年。从郑筱萸案大家都在讨论这个案件，正常时间为什么不执法，为什么选择性执法？这其中都值得思考。但由于媒体话语权一边倒，让一个没有进行过彻底侦查，并且侦查没有结束的案件，就让所有办案人、所有当事人，在媒体上承认一些事实，我觉得这是有问题的，我不认为这种事实是正常的。媒体这样做我不认为是合适的，有可能造成的结果是公众审判。

试想一下，如果一个律师接手了一个案件，在没有走到法庭审判之前，律师胆敢对外说话，肯定会追究责任。但是，为什么一个公权力机关对外随便说话，就可以肆无忌惮、毫无责任？这是法律人要思考的问题，这实际上是对被告人、企业的不公平。我们知道国家和个人在处理刑事案件过程中，实际上我的理念是国家与公民个人的一种竞赛，这种竞赛很难公平，原因在于，国家有公权力，而企业和公民没有权力。在这种竞赛过程中，为了让公民和国家的竞赛更加公平，于是乎我们看到了法律尽可能减少权力，比如控方举证。同时，也看到法律在扩大被告人的防御能力，可以请律师，定好疑罪从无、罪刑法定，目的就是让国家和公民的角逐竞技更加公平。面对这样的案件，如果公权力掌握话语权在案件没有结束之前，公然的对外说案情，是不是先入为主，以及置当事人于不利的地位？我看到中央电视台的报道就想到这个问题：又是一场不公平的竞争，把一场竞争演变成一场猎杀。所以，面对这样一个事件，面对法律人自己的纠结，这样的事情出来后，我们要思考的东西很多，不仅是一个法律人，不仅是一个律师，想到社会责任，很纠结。这是我谈到的一个问题，也希望媒体报道时更加谨慎和小心，简单评价没有问题，但过分评价可能会影响案件的正常走向。

 我也希望办理此类案件的律师，面对公权力不断发生的情况下，为了让这种竞争更平衡，对抗更加合理，律师应弥补之前所造成的不利。如果办理案件的律师没有这个胆识和界限，案件很难处理。这是我的预测。

总结发言 

现在的状况是医生待遇过低，医院处境很难，导致以药养医的现象。律师很也难，但我们毕竟是一个不受更多限制的个人行为，医院则相反，收费、挂号、开药都受到严格限制。手术拿到红包，动不动就抓人，医生也有发财的，但总体而言他们很难。在这种综合问题得不到解决的情况下以药养医的现象很难彻底纠正，于是形成一种怪圈。

面对这样的问题怎么办？如果允许这样做环境就更乱了，在商业的战场上有的人相当于敢死队，不怕死冲上去。结果要么是发大财，要么是进监狱。我们不提倡这种做法，对原因进行分析后应该有正确的法律分析框架。

         田文昌：我们不能去讨论究竟是如何的，只能假定这样或那样，有这种事实最难说清楚，界定就是真的会、假的会，而这只有在法庭上才能解决。