近日，京都律所高玄律师针对京城首起特大地下钱庄案——马甸邮币卡市场地下钱庄案接受《法律与生活》杂志采访，对《刑法修正案(七)》实施以来发生的第一起地下钱庄案件中涉案各方承担的法律责任、地下钱庄的前世今生、业务范围以及危害性做出专业解答。

背景介绍：2012年7月30日，经营金额高达5亿元的地下钱庄案在北京市西城区人民法院开庭审理。2009年至2011年4月，黄凯等38人未经国务院银行业监督管理机构批准，为帮助实现北京儒意欣欣广告有限公司等70余家单位从单位银行结算账户内提取现金的目的，非法收受上述单位通过转账支票、电汇和网银转账的方式支付的单位银行结算账户资金后予以套现，并从中牟取非法利益。在涉案的38名被告人中，有经营电话卡业务的个体商户，有企业高管，甚至连银行行长也被牵扯其中。在此之前，公众对被告人所涉嫌的非法经营罪并不熟知。此案的审理，为公众上了一堂“鲜活”的普法课。

 

游离于金融监管体系之外的“黑金”

 

原文载于《法律与生活》2012年第9期

 

分析人：高玄(曾任北京市某法院刑庭法官，现任北京市京都律师事务所律师)

地下钱庄，是指从事资金支付结算业务、买卖外汇、跨境转款等非法经营业务活动的非法金融组织。地下钱庄一般以当铺、外贸公司、旅行社等合法组织为掩饰，游离于金融监管体系之外。

发展过程

地下钱庄最早始于20世纪80年代，中国东南沿海地区出现了一些民间金融组织。它们通过高息揽存吸纳民间游资，然后靠放贷获取利润。由于中国对民间资本从事金融活动有严格的进入管制，这些组织因其经营活动的非法性获得了一个专有名词：地下钱庄。

地下钱庄之所以存在，是因为它与合法的金融机构相比，具有效率优势。这种效率优势体现在民营经济比较发达的地方，私营企业主的资金需求特征常常表现为短、频、快，但风险较高，因而很难得到正规金融机构的支持。

再如，一些小型的印刷、包装企业，在接到定单后，短时间内需要大量的资金。由于生产周期短、资金周转快，无法迅速从银行贷到款，但企业又必须按时完成生产任 务，如果没有资金组织生产很可能企业就要破产，而地下钱庄恰恰能够满足小型企业的资金要求。由于地下钱庄支付的利息相对低，所以，小型企业愿意向地下钱庄 借钱。

对于地下钱庄的刑事责任，我国《刑法》第225条第3项有所规定，即未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪定罪处罚。

1979 年《刑法》规定的投机倒把罪，由于条文过于原则、包括范围较大，形成了执法中的“口袋罪”。在市场转型过程中，一些不属于犯罪的行为也被装进这个“口袋” 作为犯罪处理。这样既不利于执法，也不符合罪刑法定原则。1997年修订《刑法》时取消了投机倒把罪，把原投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定，形 成了非法经营罪。

1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会 议通过的《刑法修正案》，根据实践中出现的非法经营证券、期货或者保险业务的情况，对此条规定的非法经营行为又增加了一项，即“未经国家有关主管部门批 准，非法经营证券、期货或保险业务的”。当前，一些地方地下钱庄的非法经营活动较为猖獗，对其从事买卖外汇、非法吸收存款等犯罪活动都会被追究刑事责任； 但对于从事非法资金支付结算业务的行为由于法无规定，很难得到追究。鉴于此类行为严重扰乱金融秩序，危害金融安全，《刑法修正案(七)》又作了相应修改， 增加了有关非法从事资金支付结算业务的规定。

地下钱庄的滋生以致于形成市场，主要原因是资金的供求失衡使然。一般小商业户要求贷款数额小、周期短、要款急，有着极强的季节性、临时性，他们要获取信用社或银行的贷款相当困难。急需资金支持的民营企业和私营企业被信用社或银行挡在门槛外面后，只好向地下钱庄借贷。

我国地下钱庄主要分布在广东、福建、浙江、江苏、山东等经济发达的沿海地区，而且由于不同的地理环境和市场需求，地下钱庄在各地的经营形态也不同，主要有三种：

一、以非法买卖外汇为主要业务的地下钱庄。这类钱庄主要分布在广东、福建、山东等沿海地区，在广东、福建以非法买卖港币为主，在山东等地以非法买卖韩圆和美元为主。

二、以非法吸存、非法放贷为主要业务的地下钱庄。这类钱庄在全国大多数省份均有，尤以浙江、江苏、福建、云南等省表现突出，在各地分别以标会、台会、互助会等形式出现。

三、以非法典押、非法高利贷为主要业务的地下钱庄。这类钱庄分布在湖南、江西等内地一些省份，包括一些已被国家清理整顿的典当行也转为地下继续经营。不少地方的此类钱庄有黑恶势力渗透。

北 京发生的这起地下钱庄案件，是《刑法修正案(七)》实施以来发生的第一起地下钱庄案件，它的主要犯罪构成是被告人为他人非法从事资金支付结算业务，也就是 老百姓通常理解的“套现”。“非法从事资金支付结算业务”是针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为所作的规定。支付 结算是商业银行的一项最基本的业务。根据支付结算办法的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得 作为中介机构经营支付结算业务。

可见，地下钱庄的业务范围除了上述三种外，现在又增加了“非法套现”这一业务范围。

各方责任

北京这起地下钱庄案件，公诉机关之所以以非法经营罪起诉，主要是依据我国《刑法》第225条第3项的规定，被告人从事了非法资金支付结算业务且情节严重的行为。

非 法经营罪与洗钱罪既有区别又有联系。其区别主要是犯罪对象不同：洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯 罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，其犯罪对象是特定的；而以“非法经营罪”定罪的地下钱庄犯罪对象不但包括上述资金，还包括 其他的合法资金来源。在犯罪手段上，两者有着相同点，都是通过转账或者其他结算方式协助资金转移。

由此可见，地下钱庄犯罪的某些方面包含了洗钱罪，是一般法条与特别法条的关系。如果行为人的犯罪对象是特定的资金，那么，根据特别法优于一般法适用的原则， 应以洗钱罪定罪处罚。在这起案件中，行为人只是做了非法套现的行为，在案证据也没有证实资金来源是特定的钱款，不符合洗钱罪的构成要件，因而，公诉机关以 非法经营罪提起公诉是正确的。

如上分析，地下钱庄的业主多为经营中小企业的业主，甚至一些有实力的个体工商户也能够成为地下钱庄的业主。根据犯罪的情节、性质以及本案的犯罪数额，一旦被法院认定为情节特别严重，被告人就将面临五年以上有期徒刑及被处以违法所得一倍以上五倍以下罚金。

对于“庄主”的客户而言，因为非法经营罪惩罚的是扰乱市场秩序的行为，客户肯定也存在违法的行为。但是，客户的行为不属于经营行为，而是通过套现的方式把属 于自己的财产从一种形态转换为另一种形态。这种行为法律并没有规定为犯罪。所以，我认为客户的行为不应作为犯罪处理。如果客户的行为违反了相关的法律法 规，应该由相应的机关作出处理。当然，如果客户通过地下钱庄进行偷税行为，客户就要以相应的罪名被追究责任，而不是通过非法经营罪来处罚。

银行职员之所以成为其中的一个环节，是因为这些银行职员和其他中间人不同，他们并不是为了收取手续费，而是为了工作业绩。他们在本案中作为非法经营的共犯，也有可能面临五年以上有期徒刑的刑罚。

社会危害

地下钱庄之所以被当做犯罪处理，必然有它的社会危害性。主要表现在：一是冲击金融市场秩序，影响金融政策的有效性；二是为众多企业偷逃税费提供了资金外逃的 地下通道，使国家税收蒙受极大损失，侵蚀了国家的财政来源；三是为洗钱提供了方便，助长贪污、侵吞国有资产等上游犯罪行为。

诚如中国金融网指导委员会指导专家易宪容指出，地下钱庄对中国金融市场及实体经济的影响与冲击是十分巨大的，如果大量外资通过不正当的方式进入中国，势必会 严重干扰中国的货币政策，扰乱中国的实体经济。在中国结售汇制度下，中国人民银行收进一个单位外币就得用一单位的人民币基础货币卖出。当大量非法外资涌入 中国市场时，中国人民银行就得大量卖出人民币，从而使金融市场上的流动性泛滥，投资过热、资产的价格快速上涨及通货膨胀率上升，严重地冲击中国实体经济。 更为严重的是，伴随中国国内地下钱庄的出现，通过地下钱庄能够滋生贩毒、走私、洗黑钱等严重犯罪活动。

地下钱庄的存在有它的必然性。究其根本原因，是因为地下钱庄能够满足一些中小企业对现金的需求使然。对此，除了相关部门要加强监管之外，更好地解决民间资本运营等诸多问题，才能从根本上杜绝地下钱庄的存在，这才是治本之道。

 

链接地址：http://news.sina.com.cn/c/sd/2012-09-10/120825139738.shtml