黄某某，北京xx科技发展（控股）股份有限公司实际控制人，前中国大陆首富。

　　2008年底，在原公安部部长助理郑某某落马后的不久，同为广东潮汕人的黄某某被立案侦查并被采取强制措施。

　　检察机关以非法经营罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、单位行贿罪三项罪名对黄某某提起公诉。

　　关于非法经营罪，公诉机关指控：黄某某于2007年9月至11月间，违反国家规定，采用人民币结算在境内、港币结算在境外的非法外汇交易方式，将人民币8亿元直接或通过北京某商业咨询公司转入深圳市某实业公司等单位。通过郑某某等人私自兑购并在香港得到港币8.22亿余元。

　　关于内幕交易、泄露内幕信息罪，公诉机关指控：

　　（一）、黄某某利用职务之便，在拟将某上市公司与黄某某经营管理的北京某投资公司进行资产置换事项中，决定并指令他人于2007年4月27日至6月27日间，使用其实际控制交易的龙某、王某某等6人的股票账户，累计购入某股票976万余股，成交额共计人民币9310万元，至6月28日公告时，6个股票账户的账面收益额为人民币348万余元。

　　（二）、黄某某在拟以某上市公司收购北京某地产公司全部股权进行重组事项中，决定并指令他人于2007年8月13日至9月28日间，使用其实际控制交易的曹某某、林某某等79人的股票账户，累计购入某股票1.04亿余股，成交额共计人民币13.22亿余元，至2008年5月7日公告日时，79个股票账户的账面收益额为人民币3.06亿余元。

　　关于单位行贿罪，公诉机关指控：

　　（一）、黄某某作为某甲公司及某乙公司的主管人员，指使许某某于2006年至2008年间，向某公安机关的相某某提出请托，要求相某某在对某甲公司、某乙公司有关案件办理中提供违法违规的帮助，并先后两次单独或指使许某某给予相某某款、物共计人民币106万元。

　　（二）、黄某某指使许某某于200年至2008年间，通过原北京市公安局的靳某某分别向原国家税务局的孙某某及北京国税局的梁某某、凌某提出请托，要求上述人员在某乙公司涉税案件调查中提供违法违规的帮助，并先后单独或指使许某某给靳某某共计人民币105万元，给孙某某共计人民币100万元，给梁某某、凌某各50人民币万元。

　　【辩护思路】

　　一、关于非法经营罪

　　换汇中的非法经营罪最本质的要件是行为人实施了在非指定场所买卖外汇，即场外换汇的行为。如果行为人没有实施场外换汇，则不能构成本罪。本案中黄某某只是按照赌场的要求，将人民币付到赌场指定的账号，以人民币偿还赌债。是赌场指定的地下钱庄将收到的人民币在场外换成了港币。赌场允许以人民币还债，黄某不需要把人民币换成港币。事实上他没有去换汇，也没有指使他人去换汇。

　　鉴于公诉人强调黄某某对他人进行场外换汇是明知的，并以此主张黄某某构成本罪，辩护人结合本案的证据提出两点意见，一是没有证据证明黄某某明知他人场外换汇；二是现行法律并没有规定明知他人场外换汇即构成本罪。公诉人的观点与事实不符，于法无据。

　　从另一个角度看，非法经营罪，顾名思义，首先应该是一种经营行为，如果不是经营行为，则不存在构成本罪的前提。本案中，即使黄某某进行了场外换汇，他的行为也与赌场、地下钱庄、黄牛有所不同，其个人的还债行为并非经营。

　　综上，辩护人认为黄某某的行为不构成非法经营罪。

　　二、关于内幕交易、泄露内幕信息罪

　　在本罪是否以行为人“利用”内幕信息买卖股票为构成要件的问题上，控辩双方持有不同观点。公诉人认为刑法180条关于幕交易罪的罪状描述中没有“利用”二字，因此，只要行为人知道内幕信息并且在内幕信息期间买卖股票，不管是否利用该内幕信息，都构成本罪。辩护人则从法理上以及相关法律法规在界定内幕交易行为时均要求行为人必须是利用了该信息的规定上，阐述了“利用”内幕信息是本罪的构成要件。内幕信息的知情人虽进行了股票的买卖，如果有证据证明他没有利用这一内幕信息，则不构成本罪。

　　本案中有大量的证据能够证明，黄某某所进行的股票交易与内幕信息没有关联，其不是在利用该信息，因此，其股票交易行为不构成本罪。

　　鉴于黄某某身为进行股票交易的相关公司的实际控制人，进行股票交易的资金来源于公司，所得利益也归属于公司，辩护人主张本案中的股票交易行为是相关公司的单位行为。

　　同时，鉴于内幕信息价格敏感期的认定关系到内幕交易数额的认定，甚至关系到股票买卖是否为内幕交易的定性，辩护人结合本案事实及相关的法律规定，明确提出本案中的价格敏感期应该从207年9月28日开始计算，进而主张黄某某于此前买入的股票不属于内幕交易。

　　三、关于单位行贿罪

　　在公安机关查办某甲公司的案件中，某甲公司确实给了相某某100万元，但是，某甲公司并没有向相某某请托任何事项。案中证据能够证明，某甲公司是基于“公安机关在查办案件过程中，出入公司时不开警车，不着警服，避免了给公司造成不良的影响”而表示感谢。案件的侦查结果是无罪撤案。可见，公安机关避免给企业造成影响的做法是正确的。某甲公司感谢公安机关的正义之举，没有谋取任何“不正当利益”，其行为不构成行贿罪。

　　在税务机关查办某乙公司涉税案件的过程中，靳某某向某乙公司明确提出要通过自己给相关人员送钱，并明确要求了数额。据此，辩护人提出此笔系受贿人索贿的观点。

　　【判决结果】

　　北京市第二中级法院认定黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑8年；犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑9年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑2年；合并执行14年，并处罚金人民币6亿元，没收个人财产人民币2亿元。

　　辩护词

　　审判长、审判员：

　　北京市京都律师事务所田文昌律师、杨照东律师接受被告人黄某某亲属的委托，担任其辩护人。经过庭前示证和今天的法庭调查，本案的事实已经很清楚。鉴于被告人黄某某对起诉指控的基本事实均予认可，在事实的认定上，控辩双方应该不会有太多的分歧，争议的焦点更多在于认识的层面。就定性而言，对起诉指控的几项犯罪，我们均有不同的意见：

　　一、关于非法经营罪。

　　1、黄某某没有实施换汇行为。

　　我们都知道，换汇中的非法经营罪最本质的要件是行为人实施了在非指定场所买卖外汇，即场外换汇的行为。如果行为人没有实施场外换汇，则无论如何不能构成本罪。我们不否认黄某某往深圳账户转入的人民币最终兑换成港币支付给了澳门的赌场，也不否认其中的换汇是在场外进行的，但问题是这里的换汇行为是谁实施的？是不是黄某某在换汇？

　　证人伍某某说的非常清楚：“深圳的账号收到黄某某的人民币后通知赌场就算收了相关的赌债，至于这些账号的人民币如何转换成港币换赌债的过程我并不清楚”。黄某某只是把人民币打入深圳的账号，他并没有亲自去换汇，不仅他没有换汇，作为他的代理人的伍某某也没有去换汇，换汇的事显然与黄无关。

　　赌场的经营者证人连某某证实：“如果客人是内地人，又没有港币可以还时，我会安排一些香港的外币找换店来帮我们接收赌账”，“黄让伍来找我，告诉我他们会以人民币的形式来还，这样我就会联系一些经常和我们合作的地下钱庄，由地下钱庄将在内地接收人民币的账户告诉郑某某，郑将账户交给我公司的陈小姐，由陈小姐告诉伍某某．．．．．．”。连某某在这里证明了三个事实：1、黄某某要求用人民币还赌债，连同意；2、赌场提供地下钱庄的账号；3、地下钱庄帮赌场接收赌债。那么，既然赌场同意黄某某用人民币还赌债，就意味着黄某某不需要自己去把人民币换成港币，只要支付人民币就可以了。更重要的是，地下钱庄是在帮赌场接收赌债而不是帮黄某某还赌债。如果是帮黄某某还赌债，钱庄将人民币换成港币付到赌场才算完成还债，此时钱庄是在帮黄某某换汇，黄要对换汇的行为负责，但事实恰恰相反，本案中钱庄是在帮赌场接收赌债，既然是接收赌债，那么钱庄收到黄某某的人民币之时，赌债就算还了，后面的换汇是在帮赌场换而不是帮黄某某换，因此，赌场应该对换汇的行为负责。

　　至此，我们可以得出这样的结论：地下钱庄收到了黄某某的人民币，相应的赌债就算归还了，后面的换汇、付款等就不再是黄某某要做的事。正如地下钱庄的经营者证人钟某某说的那样：“赌场会从地下钱庄那里要来内地接收人民币的账户提供给客人，客人会把钱打入这个账户，然后地下钱庄就会将相对应的港币在香港支付给赌场，客人就不用管了”。

　　公诉人认为，赌场是以港币结算的，收到港币并以港币核销之后才算收到了赌债，进而认为黄某某支付人民币的时候不算是完成还债，意在说明钱庄是在帮黄换汇。公诉人的这一理解显然不能成立。赌场最终以什么币种核销与什么时候算是还了债，这完全是不同的两回事。你赌场同意我以人民币还债，那么你收了我的人民币当然就算我还了债，不用说你以港币核销，你就是不核销，我也是还了债。现实生活中有很多以物抵债的事例，我欠你钱，你同意我用车来抵债，你收了我的车，哪怕没有过户登记，我的债也是还完了。道理就这么简单。

　　公诉人又认为，黄某某知道赌场从中加收了手续费，并且承担了这部分的换汇成本，因此是黄某某在换汇。这一观点更不能成立。赌场通常情况下接受港币，现在黄某某以人民币还债，赌场就需要将人民币换成港币，而换汇是需要人力，需要成本的，这部分成本的支出是黄某某造成的，因此理应由黄某某承担。赌场换汇，黄某某多拿些手续费，天经地义。换汇的成本不必然由换汇的人承担，承担成本的人也不必然就是换汇的人。谁承担成本谁就是换汇人，这样的逻辑是错误的。

　　公诉人还认为，地下钱庄工作人员郑某某换汇接单工作的笔记本上写有伍某某的名字，因此换汇的主体是伍某某，伍某某是黄某某的代理人，因此是黄某某换汇。我们的认识是：郑某某的笔记本上并没有写明是伍某某换汇，她只是在记下收到多少人民币的同时记下了伍某某的名字，这一记载只表明郑某某收到了伍某某的人民币及数额，不代表其他任何意思，更不代表伍某某在换汇。

　　从伍某某提供给公安机关的偿还赌债的流水账上看，赌场接收黄某某的还债有两种方式，一是收到黄某某的人民币后，经地下钱庄兑换成港币全部入账收债，二是由黄某某的香港公司先行以港币垫付偿还，赌场收到黄某某的还款后，将香港公司垫付的港币转回到该公司。我们认为，无论哪种方式，黄某某都是以人民币还债，并且是在深圳还债。两者之间并无区别。

　　黄某某只是以人民币还债，他没有实施换汇的行为，这是本案中一个基本的事实，希望法庭对此予以认可。

　　2、即使黄某某明知场外换汇也不构成本罪。

　　公诉人强调，即使黄某某自己没有换汇，但黄某某对场外换汇是明知的。黄某某明知场外换汇，其行为就构成本罪。我们认为这一观点仍然不能成立。

　　现有证据尚不能证明黄对“场外换汇”是明知的。伍某某证实：“我当时并不知道是地下钱庄账号，所以我通知黄某某时只是告诉他往这些账号里打人民币，因此我想黄某某应该也不知道这些账号是地下钱庄的账号”。账号是伍提供给黄某某的，伍没有告诉黄这是地下钱庄的账号，也没有其它任何证据表明黄在往深圳账户支付人民币时已经知道这些账户是地下钱庄的账户，如此，认定黄某某明知场外换汇未免过于武断。

　　公诉人又强调黄某某在侦查阶段的供述中讲到了是通过地下钱庄将人民币换成港币还赌债的，因此黄对通过地下钱庄换汇是明知的。对此我们认为，首先，在任何案件中，侦查阶段的被告人供述在经当庭质证之前都不能当然地作为定案的依据，忽视其他证据包括当庭的证据，简单强调侦查阶段的供述是不正确的，否则可能就不需要开庭审理，直接以侦查阶段的供述定案就可以了。其次，对于侦查阶段的这份供述，黄某某在过去及今天的法庭上均作了解释和说明：审讯时侦查人员告诉他深圳的这些账户是地下钱庄的账户，因此他在下面的供述中就表述为钱是通过地下钱庄换成港币的，此前他并不知道这些账户是钱庄的账户。黄某某的这一解释与此前的供述并不矛盾，且合乎情理，具有可信性。

　　退一步讲，即使黄某某明知场外换汇，也不构成本罪。就法律的规定来说，《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》强调的也只是行为人场外换汇，而不是行为人知道他人场外换汇。如前所述，黄某某没有实施场外换汇的行为，将人民币换成港币是别人干的事。他只是支付人民币还债，他所追求的只是债务的偿还，在意的只是赌场不再讨债，享受的只是债务消灭后的那一份轻松。不管赌场是要港币还是要美元，只要是你同意我以人民币还债，只要是你接受了我的人民币就算接受了我的还债，只要是你来我的家门口收人民币而不是我到你的家门口送上港币，这就足够了，至于以后谁来兑换，兑换什么币种那是赌场的事情，等等一切与我无关。

　　从另一个角度看，赌场有赌场的目的，黄某某有黄某某的想法，各有各的利益，各有各的追求。赌场也好，地下钱庄也好，都是在经营，而黄某某只是在还债，在这个过程中，他没有任何的经营行为。没有经营，也就不可能扰乱市场，没有扰乱市场，就不能构成非法经营罪。

　　二、关于内幕交易罪。

　　１、股票交易是鹏投公司的单位行为。

　　公诉机关起诉认定黄某某购买中关村股票的行为构成内幕交易罪。在此我们暂且不论该行为是否构成犯罪，首先我们来看看这一行为究竟是黄某某个人行为还是单位行为。

　　我们都知道，单位行为与个人行为的本质区别在于意志和利益归属两个方面。基于单位的意志而为，并且行为所得利益归单位的就是单位行为。在本案中，作为鹏投公司的法定代表人，黄某某有权代表该公司做出一定的意思表示，从事一定的民事行为。因此我们没有理由否定黄某某关于股票交易的意思表示就是该公司的意志体现。公诉人认为黄某某代表的是单位意志还是个人意志难以区分，我们认为，即便像公诉人说的那样两者之间难以区分，按照有利于被告人的刑事诉讼原则，也应该作单位意志的理解，何况从利益归属的角度上看，单位意志是非常明显的。我们看一看利益的归属如何？

　　我注意到，在是否单位行为的问题上，控辩双方争议的焦点问题有二：一是买股票的钱是谁的？二是卖股票的钱去了哪里？

　　A.钱的来源。

　　无论是周某某、曹某某等人的证言，还是鹏投公司通过国美电器换现金的书证，都表明了这样一个事实：打入79个股东账户的钱是从位于鹏润大厦21层鹏投公司的金库中拿出来的。公诉人认为，这些来自于鹏投公司金库中的钱并不是鹏投公司的，理由是鹏投公司的账上没有记载。我们认为，判断一笔钱的所有权属有两个标准，一是凭证，二是占有。凭证上记载是谁的，它就是谁的；没有凭证记载，谁占有它，它就是谁的。在没有其他证据能够排除的情况下，一百元钱，放在公诉人的口袋里，就是公诉人的，放在辩护人的口袋里，那就是辩护人的。这一点恐怕没有人会怀疑。账目的记载不是作为种类物的货币权属的唯一证明。账上有记载，钱是鹏投的，账上没有记载，钱也可能是鹏投的。现在有若干证据证明现金是鹏投拿支票换的，换来的现金放在了金库中，金库又是鹏投的。至此，完全可以认定这些现金就是鹏投的。

　　公诉人又强调，来自鹏投的钱只是一小部分，绝大部分的炒股资金是从香港来的，而香港来的钱是黄某某个人的钱。公诉人的这一论断与事实相悖。相关证据已经清楚地表明，来自香港的钱是由香港耀冠公司减持其在香港国美电器控股有限公司的股份而来，虽然耀冠公司是黄某某个人的全资公司，但作为一个独立的企业法人，其减持股份所得款毫无疑问是公司的法人财产，而绝不是黄某某的个人财产。

　　至此，我们应该客观地认定，本案中用于购买股票的钱来自于鹏投公司及香港耀冠公司。

　　B.钱的去向。

　　根据中国证监会“关于北京鹏润投资涉嫌‘中关村’股票内幕交易犯罪线索的移送函”中的记载，2007年9月，各股东账户的资金转入陈某某的账户，10月至11月，从陈某某账户转入杜某账户，2008年3月22日，从杜某账户转入鹏投公司民生银行账户，金额为23500万元。周某某、曹某某证实：转回来的这些钱用于公司经营了。

　　公诉人认为，证监会的“移送函”只是其向公安机关的举报线索，不能作为认定股票款去向的证据。我们认为，“移送函”中明确表述了股东账户资金的流转过程，时间、金额、账户等都非常具体明确，这说明证监会依据的是相关的财务及银行凭证，绝非凭空杜撰。现侦查机关已将相关账目扣押，公诉人如果不能拿出相反证据否定“移送函”，就应该依据该函认定股票款的去向。

　　公诉人又认为，证人杜某曾证实23500万元中有一部分是其用于理财的钱，因此不能认定此款全部是涉案股东账户资金。我们认为，杜某证言存在这样几个疑问：23500万元中有多少是她自己的理财款？她的理财款来自哪里？为什么她会将自己的理财款转入鹏投公司？在这些疑问不能解决的情况下，其证言尚不足以认定23500万元中有她的钱。退一步讲，即使其中有一部分款是杜某的，其余的款仍然是股东账户上的资金，仍然可以认定股票款最终回到了鹏投。

　　在不能否认买股票的钱来自于鹏投和香港耀冠的情况下，公诉人质问辩护人本案中买卖股票的行为是哪个公司的行为。对此，辩护人的回答是：买股票的钱来自于鹏投和耀冠，卖股票的钱回到了鹏投，且用于鹏投，因此应该认定本案中的股票交易是鹏投的行为。

　　2、关于价格敏感期的认定。

　　起诉认为2007年8月13日至2008年5月7日为中关村收购鹏润地产股权这一内幕信息的价格敏感期，依据之一是公安部关于敏感期的认定意见及证监会的认同意见。我们认为，在价格敏感期的认定上，现行法律没有授权任何单位为鉴定机构。无论是公安部还是证监会，他们都不是敏感期的鉴定机关，这也就决定着他们所做出的认定意见仅仅是他们自己的一种观点，只能是法院定案的一种参考，不能直接作为定案的依据。对价格敏感期的认定还需人民法院根据具体情况做出判断。

　　那么，价格敏感期究竟应该从什么时间开始计算？

　　我们的理解是，有了内幕信息才有价格敏感期，如果内幕信息尚未形成，则不存在价格敏感期。因此，价格敏感期应该从内幕信息形成之日计算。那么，内幕信息又是从什么时间开始形成的呢？

　　根据证券法62、69条的规定，对于尚未实施的意向性行为而言，内幕信息包括：公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；公司订立重要合同。从这里的“决定、订立合同”的文字表述中我们可以看出，内幕信息必须是上市公司内部已经决定了的事情。如果只是在酝酿、讨论中，尚未决定下来的事情，则不是内幕信息。酝酿讨论之时，内幕信息尚没有形成。

　　内幕信息是已经决定的事情，内幕信息的形成就应该始于上市公司对相关事项做出决定之日。

　　这里的逻辑关系是：价格敏感期始于内幕信息形成之日，内幕信息始于公司决定之日，价格敏感期始于“决定”之日。辩护人相信，这样的推理是成立的。本案中公安机关、证监会对第一个内幕信息（资产置换）的价格敏感期是从中关村与观韬律师事务所就代理资产置换事宜签订委托合同，即决定资产置换之日起计算，而不是从资产置换这一想法尚在酝酿中，与观韬律所的委托合同尚在起草中开始计算，似乎也说明了这样的逻辑。

　　那么，本案中的鹏润地产置入中关村是什么时间决定的呢？

　　公诉人认为，黄某某在2007年8月12日签署了一份文件（报告），该文件中写明了鹏润地产要进行“重组上市”，这里的“重组上市”即指“地产置入中关村”，此份文件表明鹏润公司在此时已经决定将旗下地产置入中关村。真的是这样吗？这里“重组上市”四个字真的就是指“地产置入”吗？我们向法庭提交的北京国美置业有限公司的一系列重组文件资料已经非常清楚地告诉我们，“重组上市”是先对鹏润地产内部进行重组，然后上市，具体的做法是对北京国美置业公司进行股权调整，将鹏润旗下的各地产项目整合到该公司名下，然后以某种方式上市。事实上，在2007.9.29日，北京国美置业完成了内部重组，2007.11.26更名为北京鹏润地产控股有限公司。这就是“报告”中“重组上市”，与“地产置入中关村”完全是两回事。

　　2007年8月12日，黄某某签发“报告”的时候，还提出了重组后的公司未来上市的三种方案。周某某在2009年2与17日的证言中证实：“黄某某当时提了三个方向，分别是境外上市、国内A股独立上市，或者是借壳上市，一般的上市也就这三种情况，需要对鹏润地产的内部结构进行调整、重组和上市的方案匹配……”；在这一时间，借壳上市还只是备选方案之一，至于借谁的壳更没有确定，中关村仅仅是在考虑之列而已。一切都在讨论、考虑、酝酿中，一切都还没有确定。对此，为鹏润提供中介服务的中国国际金融有限公司的杨某、王某证实得十分清楚，自中金公司2007年9月6日介入鹏润地产上市业务之后，各方一直就鹏润地产以哪种方式上市进行论证、研究，在同年9月28日的中介机构见面会上，杜某某宣布将鹏润地产注入中关村，9月30日，鹏投才与中金公司签订“业务合作协议”。

　　由此可见，2007年8月12日黄某某签署这份文件时，关于鹏润地产置入中关村的事情还没有决定下来，最终的决定时间是2007年9月28日（中介机构见面会）。

　　公诉人认为，自2007.8.13起，黄某某大量买进中关村股票，这一行为也表明此时黄某某已经决定将地产置入中关村。公诉人的这种推论是不周延的。是否买入股票有诸多参考因素，决定地产置入了可以买，未决定地产置入，只要大盘走势良好、资金充足也可以买，甚至大盘走势一般但企业具有发展的潜力仍然可以买。在逻辑上，决定地产置入者必然买入股票，买入股票者未必已经决定地产置入。在没有其他证据的情况下，仅凭大量买入股票，既判定黄某某已经决定地产置入是没有道理的。

　　地产置入是2007年9月28日决定的，相关的价格敏感期应该从这一时间开始计算。如是，此前买入的股票因不在价格敏感期内，就不是内幕交易。

　　3、关于本罪的构成。

　　刑法180条的内幕交易罪是否以知情人员利用内幕信息买卖股票为构成要件？这是控辩双方争议的焦点问题。公诉人认为刑法180条关于内幕交易罪的罪状描述中没有“利用”二字，因此，只要行为人是知情人员，在内幕信息期间购买股票即构成本罪，而不问是否利用内幕信息。从文字的表面上看，这种理解没有问题，但深入研究后，我们发现并非如此。

　　在罪状的描述上，尽管刑法180条对内幕交易罪进行了一定的描述，但由于其中没有揭示“知情人员”“内幕信息”“内幕交易”等定罪所需要的概念，因此仍属于简单罪状。在简单罪状及空白罪状的情况下，不能仅凭罪状本身的文字表述对罪的构成作片面的机械的理解，而应该借助于相关法律法规全面把握本罪的构成要件。比如诈骗类的犯罪都要求行为人以非法占有为目的，但除了合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪外，刑法在其他各种诈骗犯罪的罪状中，都没有“以非法占有为目的”的表述，但我们不能因此就认为其他的诈骗犯罪不需行为人以非法占有为目的。可见，仅凭法律条文文字表述的本身判断罪的构成是远远不够的，否则就是望文生义。

　　在我们注意到的范围内，几乎所有的刑法条文释义中对内幕交易罪的解释均为“利用内幕信息买卖证券”，均明确本罪中的股票买卖是知情人员利用所掌握的内幕信息进行的。不仅刑法上有此学理解释，更重要的是《证券法》等相关证券方面的法律法规也都将内幕交易明确为是行为人利用内幕信息进行的行为。

　　《证券法》第73条在关于内幕交易的禁止上规定为：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”；

　　《禁止证券欺诈行为暂行办法》第四条规定：“本办法所称内幕交易包括下列行为：（一）内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券”；

　　《上市公司信息披露管理办法》第四条规定：“在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易”；

　　《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第三条规定：“．．．．．．在上市公司股价敏感重大信息依法披露前，任何内幕信息知情人不得公开或泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易”。

　　《证券市场内幕交易行为认定指引》（试行）第二十条规定：下列行为不构成内幕交易行为：（一）证券买卖行为与内幕信息无关。

　　可见，内幕交易行为是指知情人利用内幕信息进行交易，如果行为人没有利用内幕信息买卖股票，而是基于对企业发展前景及对证券市场的判断分析进行买卖股票，则不是内幕交易。

　　证券法上要求内幕交易必须是“利用”，刑法上没有这样的表述，对此我们应如何看待？

　　从另一个角度分析，在所有的法律救济手段中，刑法是终极的，是最高层面的，只有当某一违法行为的社会危害程度严重到民法、行政法等法律不足以惩治的时候，才会由刑法来调整。可见，刑法救济的是严重的违法，其他法律救济的是轻微的违法。如果一个行为在相关的其他法律上不构成违法，在刑法上就一定不构成犯罪。比如说，税法上不认为是逃税的行为一定不是逃税罪，海关法上不认为是走私的行为一定不是走私罪。同样的道理，在证券法上，没有利用内幕信息买卖股票的行为不构成内幕交易，那么在刑法上该行为就不构成内幕交易罪。

　　“利用内幕信息进行证券交易”，是本罪行为的本质特征。没有“利用”，则不构成本罪，这是我们基本的辩护观点。

　　4、黄某某及鹏投公司没有“利用”内幕信息进行股票交易。

　　我们不否认黄某某是相关内幕信息的知情人，也不否认鹏投公司在相关信息未公开前进行过股票的交易，我们强调的是他们没有利用这些内幕信息。

　　任何一个知情人进行内幕交易都无外乎两个目的，一是获利，二是避损。利好的信息会带来股价的上扬，利空的信息则会导致股价的下跌。根据这一规律，任何一个思维健全的人，如果是为了获利，一定是在利好的内幕信息尚未公布之前买入股票，待该信息公布后股价上扬时卖出股票，从而获利；如果是为了避损，一定是在利空的内幕信息尚未公布前卖出股票，以避免公布后股价下跌造成损失。本案中的资产置换和地产置入两个信息对中关村公司来说无疑都是利好信息，这一信息一经公布，将可能使股价上扬。这一点，黄某某十分清楚。因此，如果黄某某要利用这两个利好信息买卖股票从中获利的话，他一定是在信息未公布的时候，即在价格敏感期内买入股票，并且一定会在信息公布后股价上扬的时候卖出股票。如果他不这样做，我们就有理由认为他不是在利用该等内幕信息。那么，黄某某是如何操作股票的呢？根据侦查机关提供的各股东账户交易情况，我们统计出这样一组数据：

　　第一个敏感期共买入中关村股票9764936股,其中在该敏感期内以低于买入价卖出972600股，亏损408492元；在信息公布后（第二个敏感期内）低价卖出137700股，亏损564866元，高价卖出5082552股，盈利2116848元；剩余3572084股一直持有到案发。

　　第二个敏感期共买入股票104071167股，在该敏感其内低价卖出803800股，亏损1200244元；高价卖出41944652股，盈利82211517元；剩余61322715股一直持有到案发。

　　概括起来看，本案所涉股票的操作有四种情况，一是敏感期内卖出；二是信息公布后低价卖出；三是信息公布后（第二个敏感期内）高价卖出；四是一直持有。

　　第一种情况（敏感期内卖出），由于内幕信息还没有公布，无论股价是涨是跌，完全是市场因素所致，均与内幕信息无关，黄某某在此时卖出股票而没有等到信息公布后股价上扬再卖出股票，这说明他不是要利用内幕信息；

　　第二种情况（信息公布后低价卖出），内幕信息公布后，中关村股价确实有所上涨，但是黄某某却没有在股价上涨的时候卖出股票获利，而是在涨期过后股票下跌的情况下卖出股票，这说明他不是要利用内幕信息。

　　第四种情况（一直持有57%），两个内幕信息相继公布后，股价几经上扬，黄某某完全可以在这几个上扬之中卖出股票获利，但是他没有这样做，他没有趁机获利，而是一直持有，这说明他不是要利用内幕信息。

　　第三种情况（信息公布后高价卖出），此种敏感期内低价买入，信息公布后高价卖出的情况，看上去似乎符合利用内幕信息交易获利的特征。但值得注意的是，此卖出股票之时恰好是在第二个敏感期内，如果黄某某要利用内幕信息获利，他完全可以再等一等，等到第二个内幕信息公布后，股价更加上扬的时候卖出股票，以求更高的利润。但他没有等，这似乎也说明他不是要利用这些内幕信息。在这种情况下，认定他利用内幕信息，进而认定内幕交易的理由并不充分。

　　辩护人认为，黄某某的前述行为表明他没有利用内幕信息（至少在第一、二、四种情况下，他没有利用内幕信息进行股票交易）。也表明他买中关村的股票是基于对企业未来发展前景的判断，意在长期持有而非短线炒作。

　　综上，本案中的股票交易是鹏投公司的单位行为，该公司买入股票后一直持有及敏感期内卖出股票、信息公布后低价卖出股票的行为均不是利用内幕信息而为，因此不构成内幕交易罪。

　　三、关于单位行贿罪。

　　1、鹏某的行为不构成单位行贿罪。

　　我们不否认在公安机关调查鹏某贷款的事情上，鹏某给了相某某100万元。但我们要请法庭注意的是，在整个过程中，鹏某并没有谋取任何不当利益。关于为什么要给相某某送钱，黄某某的说法是“相在我们的事情上非常关心，给予我们关照，尽可能减少对企业的不利影响，我非常感谢他”。在查办案件中，尤其是涉及到上司公司的案件中，尽量减少对企业不必要的负面影响是侦查机关的一项义务，本来就应该这么做，黄某某的这一请求并无不当。

　　即使是按照相某某的说法，黄某某的请托事项也只是“在积极配合的前提下，不采取强制措施”。那么，黄某某请求不采取强制措施是不是“谋取不正当利益”呢？同样不是。在刑事诉讼中，对于涉嫌犯罪轻微，嫌疑人积极配合，不存在逃逸可能的案件，多数情况下都不对嫌疑人采取强制措施。鹏某贷款案件中，鹏某只是将房屋卖给了冯某，并依据合同配合冯某办理贷款，具体实施贷款行为的是冯某，即使冯的行为构成了犯罪，恐怕也和鹏某无关，何况在冯某未到案的情况下，鹏某主动还贷，积极避免银行损失。在这种情况下，案件的本身就不具备对黄某某采取强制措施的条件，换句话说，本来就不应该对黄采取强制措施，那么黄即使提出了这样的请求，也不是“谋取不当利益”。

　　经过公安机关、检察机关的侦查和审查，此案最终做无罪撤案处理。如果黄某某当初被采取了强制措施，势必出现错拘错捕，势必产生国家赔偿。可见，黄某某的这一请求客观上避免了一起错案的发生，那么，又何谈“谋取不正当利益”呢？

　　公诉人认为，鹏某公司约请办案人员私下见面并宴请的行为违反相关规定，是谋取不正当利益。对此我们请公诉人注意两个问题，第一，根据最高两院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。也就是说，行为人谋取的是某种具体的利益，或者是帮助，或者是方便条件。无论是哪种，都不是指“约见”或“宴请”，见面也好，吃饭也好，都不属于“不正当利益”。第二、从因果关系上说，行贿人的行贿与其请托事项是有关联的，之所以行贿，是因为受贿人满足了或将满足其某种请托。按照公诉人的说法，鹏某约见办案人员即为谋取不正当利益，那么鹏某给相某某送钱就应该是因为相的赴约或与之吃上一顿饭。事实显然不是这样。鹏某给相某某送钱绝不是因为相的赴约，而是基于对相在查办贷款案件中能够实事求是依法撤销案件，没有给企业造成负面影响的感谢。行贿与约见没有关系，不能以约见认定行贿。

　　综上，我们认为，鹏某没有谋取任何不正当利益，其送给相某某100万元的行为不构成单位行贿罪。

　　2、国美送给靳某某120万元现金是因靳的索贿而为。

　　许钟民在侦查阶段供述：“靳某某把卡（30万元）收下后，显得很不高兴，说所有的人都是他介绍的，给的钱都应该由他处理，至少也应该有两三百万去答谢”。黄某某在侦查阶段及今天法庭上均印证了许的供述。对此，公诉认为靳只是不满意，不是索贿。靳某某是公安局经侦处的人，与税务机关查办国美税案的人关系密切，将来还有可能经手此案。国美是被查办的单位，可以说靳某某掌握着国美的命运。在这种情况下，靳的一个不满意的表情都足以使国美心中生畏进而唯命是从，何况靳某某的话说的又是如此的清楚，不仅告诉国美给钱要通过他，而且要两三百万。

　　靳某某是在索贿，对这个问题控辩双方应该形成共识，法庭应予认定。

　　审判长、审判员，黄某某是否实施了换汇？在境内以人民币还境外之债的行为是否构成非法经营罪？利用内幕信息是否为内幕交易罪的构成要件？价格敏感期从何时起算？这一系列问题都是本案关键性的问题，都是关乎被告人黄某某人身自由的问题，也都是值得作深入研究的问题。我们希望法庭能认真听取并采纳辩护人的意见，给黄某某一个客观公正的裁判。

　　我们还注意到，起诉书中并没有认定单位行贿罪中的自首，但经过庭前示证后，公诉人在今天的法庭上明确认定自首的成立，在此，我们代表黄某某对公诉人这种实事求是的工作作风表示衷心的感谢！

　　辩护人：北京市京都律师事务所律师

　　田文昌杨照东

　　二〇一〇年四月二十二日

　　补充辩护词

　　（第二轮）

　　根据控辩双方争议的焦点问题，简单补充以下几点意见：

　　关于本案的基本事实，前面已经说过，没有太大的争议，看来控辩双方主要的争议焦点还是对于具体的犯罪构成条件的认识不同。这种分歧，可能基于控辩双方的角度不同，也可能由于控辩双方对某一法律规定的理解有较大的差异。但无论如何，我想针对公诉人刚才谈到的几个重点主要问题再做一些进一步的分析，这样做，希望有助于法庭对本案做出一个正确的认定，也有助于维护我们司法的公正性。我只重点谈几个方面的问题。

　　一、关于非法经营罪。

　　概括一下，刚才公诉人的观点主要包括这样几个方面。

　　第一点，公诉人谈到，伍某某的证言的出现，导致了本案事实的变化。辩护人认为这种观点不准确。事实上，并不仅仅是伍某某的证言，关于换汇的情况，在法庭调查当中已经提到的很多证人证言都表达得很明确。如郑晓微的证言明确讲到了“接单”。“接单”是什么意思？很明显，在深圳“接单”的概念非常清楚。

　　公诉人的第二个观点是郑晓微的笔录中提到了伍生（即伍某某），所以，就说明是为伍某某换汇。辩护人认为，提到伍某某并不见得就是为伍某某换汇，只能说明此事与伍某某有关系。“接单”就不是这样，“接单”就是“接受这个单”，就是“接受”。这个问题应该搞清楚。

　　那么这个行为性质应当如何认定？首先，要搞清楚的一个非常关键的问题，就是谁换的汇？到底是黄某某换的汇？还是其他人换汇？或者赌场等其他的公司换的汇？其他人谁换汇，这个问题我们先不必关注，本案关注的焦点应当是被告人黄某某是不是亲自换汇或者参与了换汇。刚才公诉人也提到的一个事实前提是，赌场是用港币结算。辩护人强调，用港币结算是事实，但这一事实并不必然等于赌客必须交付港币，并不等于赌客必须将人民币换成港币才能交赌债。这个事实在法庭调查中已经查明，为了收债，赌场也有变通方式，赌场可以接收人民币。“接单”就是这样一种行为，“接单”行为的存在，就是这一事实存在的最明确的证据。赌场可以派人在内地深圳“接单”，这就意味着赌场可以收人民币。辩护人从来没有否定过赌场是用港币结算，今天的法庭上也没有发表过赌场有公开规定可以用人民币和港币两种币种结算的观点，但这并不排除赌场可以接受人民币的实际做法。

　　公诉人的第三个观点，是关于伍某某和黄某某的关系问题，认为伍某某只是黄的一个代表、代理，不能做黄某某的主，所以，黄某某说他是按照伍某某的告知去汇款的说法不可靠。辩护人认为，公诉人的这种理解是不正确的。伍某某与黄某某的关系不是谁做谁的主的问题，而是基于一种代理关系所产生的行为。比如：伍某某可以代表黄某某去算账，还可以代表黄某某在赌场下注，黄某某可以电话指示伍某某下注。至于下注之后，赢了输了？赢多少输多少？赌场是先告知黄某某呢？还是只能先告知伍某某呢？伍某某还证明了，在赌场里就是以伍某某本人的名义在赌，因为黄某某是公知人员，赌场知道伍某某代表黄某某，但是并不出现黄某某的名字，出现的是伍某某的名字。所以，从形式上看，赌场只能跟伍某某算账，通过伍某某来找黄某某还债，因为赌场知道伍某某后面真正的债务人是黄某某。这一事实是清楚的。在这种情况下，伍某某把赌场告知他的欠债的数额通报给黄某某，这谈不上谁做谁的主的问题。除非黄某某不相信伍某某，那他可以到赌场去查实。只要他相信了伍某某报的数，他就按照伍某某告知的数去还债，这是很正常的。而且因为他已经跟赌场之间建立了一种信任关系，据了解，赌场给了他大概三个亿的额度，欠债达到三个亿以上才会催还赌债。这些都是赌场里面惯用的通行的做法。所以，黄某某与伍某某的关系到底是什么样的？要看伍某某证言里是怎么说的，而不是凭推断。

　　公诉人的第四个观点，是关于手续费，认为只要黄知道有手续费，就应当知道是非法换汇，就是犯罪。这种结论也不能成立，因为手续费有各种各样的情节，有各种各样的解释。用人民币还赌债，违反了用港币结算赌债的要求，付出代价，即支付手续费，很正常啊。至于代价怎么付，付多少，以何种形式付，黄某某不知道，也没有必要知道，他只要按照告知他的总数给钱就可以。所以，不管黄某某是知道还是不知道有没有代价，多少代价，是叫“手续费”，还是叫“差价”、“管理费”或者其他种种名目，都不重要。关键问题还是谁在换汇？如前所述，有很多证据证明，不是黄某某在换汇，而是赌场派人到深圳“接单”，黄某某的钱汇到了赌场在深圳指定的账户就已经偿还了赌债。这是问题的根本所在，请法庭予以高度重视。

　　接下来，本案涉及到一个更深层次的问题是：换汇是不是一定有罪。

　　公诉人引证了一些法律规定，并理解为只要是在指定交易场所之外的场所换汇的，就是犯罪。辩护人认为公诉人对法律规定的理解未必全面、准确。对换汇行为是否构成犯罪，全国人大1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”如果我们仔细的分析一下这个规定，就不像公诉人认为的那样简单了。

　　依照刑法第二百二十五条规定，在国家规定的交易场所以外换汇是否构成犯罪要具备两个条件，一是扰乱市场秩序，二是情节严重。我们首先是说黄某某并没有换汇，那么，如果退一步，假定黄某某知道换汇，参与换汇，是不是就一定构成犯罪呢？

　　首先要明确，换汇的人和经营换汇的人是完全不同的两类人，是两种主体。如果是经营换汇的人，如地下钱庄，毫无疑问，是犯罪主体，因为他是在扰乱市场秩序并且情节严重。但是对于换汇自用的人，能不能将其看做扰乱市场秩序的主体？毫无疑义，他违反了金融法规定，扰乱了金融秩序，但这是不是就是扰乱了市场秩序呢？再退一步讲，即使可以算是扰乱市场秩序，能不能说是情节严重呢？道理很简单，比如一个非法经营的店铺，他是非法的或称之为黑店，扰乱了市场秩序。但是能不能把到这个店里来买东西的顾客也统统抓起来，当做犯罪来处理呢？能不能都视为扰乱市场秩序，情节严重的行为？这个问题很值得研究。虽然法律规定把换汇中存在的问题纳入到非法经营罪之中，但是毕竟罪名是称之为“非法经营罪”，“非法经营”是一个商业性的行为，而换汇自用者既不经营也不盈利，有没有商业性？能不能把它归结为经营行为呢？辩护人认为，这个界限应当划分清楚，换汇自用与买卖外汇谋利，两者不能混为一谈。

　　对此，公诉人谈到了一个标准的问题，即有规定数额达到20万美元就是非法经营。这个标准没有错，但是辩护人想强调的是，这样理解是不是片面呢？为什么这样讲，因为法律规定的非法经营达到20万美元或获利达到5万元人民币，这个标准所针对的是倒卖外汇的行为。否则，就不必包含有获利的数额。针对倒卖获利的行为并不等于包括换汇自用的行为。重要的是，对换汇自用者定罪科刑，打击面过宽，也是不符合刑法原则的。

　　所以，辩护人想要强调的是，即使被告人被认定有私自换汇的行为，或者明知道别人帮他换汇了，也并不必然能够按照刑法第225条非法经营罪追究其责任。因为他不是地下钱庄的经营者，不是倒卖外汇的非法经营者。这一点非常重要，希望法庭能够予以重视。更何况，事实上黄某某并没有实施换汇行为。

　　二、关于内幕交易罪。

　　重点谈两个核心问题。

　　（一）、是单位行为还是个人行为。

　　首先，强调几个问题。

　　1、关于证监会函的效力问题。公诉人以证监会的函来证明其指控观点，即关于信息敏感期的确定是以该函为依据的。那么，在资金性质这个问题上，证监会的函为什么就不能作为有利于被告人的证据呢？（在该函中明确表述有两亿多资金回到了鹏投公司）对于同一个文件的效力难道可以采用双重标准吗？

　　2、关于炒股的钱返回公司的问题。公诉人说，是“还回公司了”，因为黄某某个人供述过钱“还回公司了”。所以，可以解释为黄某某个人借款炒股。但是辩护人要强调的是，“还回公司”并不等于就是个人借款，从财务角度上说，公款公用也是可以借支的。

　　3、关于行为主体究竟是哪个公司。这个问题其实辩护人在第一轮法庭辩论和法庭调查当中都已经说得很清楚了，是鹏投公司，有一部分钱是从鹏投公司出的，更多的是后来又回到鹏投公司。这不是辩护人的推测，是有证据证明的事实。公诉人也承认有一部分钱进到了鹏投公司，但是认为数量少。这个逻辑很有意思。数量少，至少证明是有。关于内幕交易行为，控辩双方都一致认为它不是两个主体，不是既有公司又有个人，而是或者是公司，或者是个人，二者必居其一。既然是这样，能不能认为回到公司的钱少了，就认为不是公司行为呢？显然不能。实际上只是有相当一部分钱还没有回到鹏投公司账上。众所周知，因为这种操作方式，是利用个人名义来炒股，为了规避有关部门的监察，这是在证劵市场所通行惯用的一种违规操作的方式。而且用于炒股的资金是处于运作的过程之中的，不可能一下子统统回笼。那么，既然公诉人承认有一部分钱回到了鹏投公司，就更没有理由来否定这是属于公司的行为。

　　这里还要澄清一个基本事实，公诉人说这些资金是案发以后回笼的。需要说明的是，事实是我们所说的这些情况并不是在案发以后，而就是指在案发前回到鹏投公司的资金。

　　接下来我们再进一步分析一下双方对此问题争议的原因是什么。辩护人认为，公诉人之所以将炒股资金定位为个人资金，这种认识是源于混淆了公司资产和个人资产两者之间的界限。比如，关于公司保险柜的属性，到底是什么？公诉人一再强调，它只是一种保管作用，并做了举例说明，说开庭前保管在法庭的手机还是属于我们个人的。辩护人认为，这是个不恰当的例子。临时的寄放和把钱放到公司的保险柜里，不是一个概念。寄存是有前提的，是要有依据的。而放在公司保险柜里的钱，如果要否定是公司的财产，就产生一个举证责任的问题，就要证明是寄存的才行。这就好比在任何一个家庭的保险柜里的钱，如果说不是他家的，谁应当承担举证责任呢？如果按照公诉人的逻辑，任何人家里的钱都需要证明是他自己的，否则就不是他自己的，而是别人的，这不是举证责任的颠倒吗？既然两个多亿的资金绕了几个圈之后都回到了鹏投公司的保险柜了，怎么能够轻易地否定这是公司行为呢？关于这笔资金的操作，程序是公开的，很多公司员工都参与了，钱放到保险柜里也是公开的，并且是经过财务部门放到保险柜里的。个人的钱还用经过公司的财务吗？

　　公诉人提出，公司就是黄某某的，黄是最大的股东，所以公司与黄某某是一回事。这就提出了一个问题：公司财产与个人财产究竟应当如何界定？依照公司法的规定，无论对于什么性质的公司来讲，公司财产与个人财产都是不能混淆的两个概念。所以，不论黄某某在公司有多少股份，有多大权力，公司财产毕竟不是他自己的个人财产，性质是不一样的，二者不能混淆。这点非常重要。

　　（二）、关于对利用内幕信息的理解问题。

　　关于“利用内幕信息”是不是内幕交易罪的必备条件，公诉人讲到学理解释只能是学理解释，并没有法律效力。这个观点辩护人赞同。那么，现在我们抛开学理解释，来看看法律条文的规定。

　　关于此项规定，辩护人查询到的相关规定至少有四个。

　　《证券法》第73条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”

　　《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条规定：“本办法所称内幕交易包括下列行为：1、内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；2、内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易……”

　　《上市公司信息披露管理办法》第4条规定：“在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。”

　　《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第3条规定：“……在上市公司股价敏感重大信息依法披露前，任何内幕信息知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。”

　　上述规定已经很充分体现了法律关于利用内幕信息的规定。刑法对于这种证券、金融等专业领域的犯罪采取的是一种简单的描述方式，具体的理解要结合相关的法律法规。这样的规定刚才辩护人已经列举了四个，这就不仅仅是学理解释了。如果学理解释能够和法律规定相一致，那么它也就是有法律依据的。

　　（三）、有没有利用内幕信息。

　　关于黄某某在股票交易中究竟有没有利用内幕信息，控辩双方也有争议，现在我们抛开被告人的供述，仅从本案的其他证据事实来加以分析。第一轮法庭辩论中辩护人列举了当时买卖股票的五种表现形式，用来说明黄在敏感期内炒股是没有赚钱的，或者是长期持有的。公诉人认为，不能以结果论，不能说是炒亏了就是没有利用内幕信息。这里，公诉人曲解了辩护人的意思。辩护人并不是要以结果论，而是要以结果来分析行为的动机。我们看到，这个亏损的结果与黄某某自己说的他是利用这个期间来调仓，来调动资金的说法是相印证的，他本来就没想以此获取利益，而只是为了达到他自己的另外的目的，而实施了炒股的行为。黄某某自己也无奈地说：“是巧合吧”，是在这个期间做了另外的一件事而已。所以，黄某某本人的陈述，交易的具体方式以及交易的最终结果，可以相互印证地一致表明，黄某某并没有利用内幕信息交易股票。这一点，是无法予以否认的。

　　（四）、关于敏感期的认定问题。

　　如何理解内幕信息的“开始形成”，这是控辩双方争议的焦点之一。公诉人提到，“开始形成”应该是指“开始讨论”，是一个过程。辩护人强调，“形成”是一种抉择，是个结论，而绝不仅仅是一个过程。“开始形成”既不等于“开始讨论”，也不等于“开始商议”，更不等于开始了“过程”，这几个概念不能混淆。事实上，在商议中提到有三种方案，既然是三种方案就不是一个结论。辩护人提出一个法规中表述的“开始形成”是指形成了一个“决定”，公诉人也提出一个法规中表述的“开始形成”是指“形成了一个方案”。即便是按照公诉人的说法，那么，如果是多种方案，能称之为是形成决策的方案吗？我们说，如果是仅有一种方案，或许可以等同于决定。可现在的前提是，这件事在8月10号至9月28号期间，讨论的一直是三种方案，一直到9月28号才公布了最终方案。所以，决策形成之日，也就不能定在9月28日之前。虽然在9月28日之前搞不清楚到底是在哪一天形成的决策，有一个多月的时间一直是在讨论三种方案，也可能在这个讨论的过程中的某一天形成了一个方案，但是，既然现在没有任何证据能够证实到底是哪一天形成的，那么，按照有利于被告的原则，这个时间点就只能推后而不能移前，否则就是不利于被告的有罪推定原则了。

　　关于证监会的函对敏感期认定的效力问题。第一，证监会的函不是法定的证据，没有必须采信的依据。况且，即使是司法鉴定结论也不是必须要被采信的，同样要经过法庭质证得到法庭的认可，而且还可以提出复验、复检。第二，要弄清证监会出函的依据是什么？辩护人认为，在侦查阶段证监会出函依据的基础是不准确的。辩护人在开庭前几天向法庭提交了几份证据，这些原始书证显示了当时讨论中有三种方案的存在，而当时证监会出函的时候，还不知道有着这三种方案。既然得出结论的依据发生了变化，那么结论的正确性就更无从谈起了。

　　三、关于行贿罪

　　关于对不正当利益的解释，公诉人谈到一个非常重要的观点：“认定不正当利益不能以结果来倒推”。辩护人希望公诉人考虑一下这个观点，并且向法庭指出这个观点是错误的。辩护人认为，认定不正当利益，必须倒推，而且只能倒推，这是毫无疑义的问题。如果不倒推，利益是否正当就没有标准了。利益指向的是一种结果，没有结果怎么能知道利益是否正当？很多情况下，有很多正当合理的要求因为通过正当合理的方式无法达到，所以只有委曲求全，通过给人家送礼的方式才能实现正当要求。正因为实践中有大量的这种现象的存在，立法时才在行贿罪构成要件中要求必须要以谋取不正当利益为前提。

　　公诉人提出法律解释中还存在实体性的不正当利益和程序性的不正当利益，这个概念没错，但是公诉人举例认为，请出来吃饭，也是取得了程序性的违法利益，这种说法恐怕既不严谨也不正确。司法解释中所指的程序性不正当利益是指对法律规定程序的违反，例如，违反正当程序的司法活动，违反正当程序的拍卖活动等等，请求并获得这种违法程序本身也是不正当利益。但这种情况与请客吃饭显然不能相提并论，更不要说，为了正当利益而送钱都不是犯罪，吃个饭怎么能是犯罪呢？

　　结合本案的具体情况，在审查鹏某公司贷款诈骗罪的问题上，鹏某公司所谋取的利益是否正当，与其能否构成犯罪的结果是密切相关的。实践中，很多情况下有可能当事人开始追求的目标并不明确，他也许并不完全清楚所追求的利益是否正当。所以，这时候只能以结果来认定利益的性质。而本案中，不仅这个罪名已经撤案了，而且在实体上看，也确实根本不可能构成贷款诈骗罪。鹏某公司只是作为担保方，而且已经还了钱，从任何角度分析都不构成贷款诈骗罪。既然贷款诈骗罪不能构成，那么就肯定不存在不正当利益的问题，因为已经查清没有罪了，说明他们所请求帮助获得的利益也是正当的。辩护人认为，对不正当利益的问题千万不能做任意解释，一定要有法律依据。

　　关于索贿问题，对此辩护人只想强调一点，如果说靳某某那么明确的表示还不算索贿的话，那么只有强行去抢才能构成索贿了。作为权力者一方，只要有了索要的表示，就是索贿，这一点应当是没有争议的。

　　谢谢法庭！

　　辩护人：北京市京都律师事务所律师田文昌

　　二〇一〇年四月二十二日