【案情简介】
被告人肖某某，系山东省某市某区某街道办事处某社区居委会党委书记兼甲集团有限公司董事长，涉嫌受贿罪。某市某区人民检察院指控：“被告人肖某某在担任某区某街道办事处居委会党委书记及甲集团公司董事长期间，利用经营管理国有土地的职务便利，在合作开发乙商城项目过程中，从2005年到2009年，每年向乙商城董事长朱某某索要人民币20万元，五年共计100万元。”
本案中存在的一个重要事实是，被告人肖某某的儿媳范某某，曾与乙商城签订承包租赁合同，并开始了真实的经营活动。后乙商城提出提前终止合同，并由该商城的总经理助理吴某某与范某某洽谈解约事宜，双方商议由乙商城支付违约金55万元给范某某。但是控方提供乙商城的多份文件和相关证言，证明吴某某在2005年3月已辞职离开公司，无权与范某某洽谈解约事宜。
【辩护思路】
本案涉嫌贿赂款100万元，公诉机关指控其中45万元是朱某某现金给付给肖某某的。另55万元是乙商城通过银行汇给范某某的。争议的焦点是，现金给付的证据是否充分？银行汇款是乙商城支付给范某某的违约金，还是朱某某给肖某某的行贿款？
对于45万元现金贿赂是否成立的关键是证据问题，辩护人从行贿人的证人品格、与被告人的矛盾以及证据本身的真实性等三个方面阐述了这一事实的证据不足。而55万元的银行汇款则是一个法律定性的问题，辩护人首先提交了大量的证据证明乙商城与范某某之间存在真实合法的承包租赁合同，并进行了真实的经营活动，从而主张该款项是合法的合同解除赔偿款。最后，辩护人结合本案被告人身份和本案事实，阐述被告人没有利用职务便利为他人谋取利益，不符合受贿罪的构成要件。
【判决结果】
公诉机关在一审两次开庭后，补充起诉肖某某收受他人礼金3万元，肖某某予以承认。一审法院认定公诉机关指控的肖某某受贿100万元的事实不能成立，以他供认的受贿3万元节日红包事实，判处其三年有期徒刑，缓期四年执行。
【辩护词】
尊敬的审判长、审判员：
北京市京都律师事务所接受被告人肖某某的委托，指派本人作为本案被告的辩护人。接受委托后，辩护人认真地阅读了本案的案卷，并进行了大量的调查，今天又参与了本案的庭审，并认真听取了公诉人的意见。在此基础上，辩护人认为本案指控被告人犯罪的证据严重不足，同时被告人的行为也不符合受贿罪的构成要件，不能认定被告人犯受贿罪。事实和理由如下：
一、关于本案证据问题
（一）行贿人朱某某作为证人存在严重的品格瑕疵
辩护人向法庭提交的证据表明：2008年4月1日，乙商城为逃避法院强制执行其财产，证人朱某某向有关部门恶意举报某市中院某法官协助郭某某诈骗其公司财产。2007年5月，乙商城因不履行与商户的合同，商户向济南市经侦支队报案朱某某诈骗。为逃避制裁，朱某某将全部责任推卸到该公司员工音某某身上，举报其诈骗。以上举报经有关部门核实都是诬告，这些事实充分说明本案关键证人朱某某存在严重的品格瑕疵。在受贿案件严重依赖行贿人口供，而本案行贿人朱某某又存在多次违法诬告的情况下，请法庭慎重审查其证言。
（二）朱某某与肖某某因为工作矛盾造成利害冲突
朱某某在经营中存在诸多违法事实：（1）在商铺的招商过程中，以低价卖出，高额回报，到期原价回购为诱饵，大肆出卖商铺，并且存在一铺多卖，一铺重复抵押担保等行为，并将大量财产转移到个人，引起商户和群众不满，纷纷写举报信，向有关部门包括肖某某反映，肖某某多次要求朱某某整改。（2）乙商城在施工过程中，工程二期存在严重质量问题，肖某某为维护甲集团利益，坚持要求该工程返工，乙商城不得不为此支付了几百万元的返工费。（3）乙商城拖欠甲集团的统购款和土地租金，肖某某代表甲集团多次致函要求乙商城履行合同，并提出因为甲商城的股东某省华油公司被注销，要求解除与乙商城的租赁合同。（4）乙商城因巨额债务被法院强制执行拍卖，为维护国家利益，肖某某做出决定，由甲集团受让债务，撤销拍卖，使得朱某某变卖甲商城的企图落空。（5）朱某某在江西景德镇违法经商，当地司法机关多次来某市，包括向肖某某了解案情，后朱某某因涉嫌诈骗罪被逮捕，2010年1月被取保候审。由此，朱某某和肖某某产生了剧烈矛盾和利害冲突。根据法律规定，对利害关系人的证言应该慎重审查。
（三）朱某某的证词和甲商城提供证据的真实性存疑
1.朱某某在4月17日的证词中提到：他在2005年下半年、2006年春节、2006年6月、2006年12月、2007年5月、2007年6月、2006年9月在丙加油站肖某某的办公司里将相关款项和财物送给了肖某某。但是根据丙加油站与甲集团的房屋租赁合同，租赁期限是从2004年2月1日到2005年1月30日，赵某某的证词也表明：2005年2月1日之后，肖某某在丙加油站就没有办公司，何来在此收受贿赂？在第一次开庭，控方未对该证据提出异议的情况下，在第二次开庭时，控方向法庭提交了赵某某否定之前证言的新询问笔录。但不可否认的事实是：不论证人赵某某如何作证，只有一份租赁合同表明双方租赁期限是到2005年2月1日止。也没有其他证据表明某居委会在2007年之前都租用其办公司。在证言反复，又存在书证与第一份证言相印证的情况下，根据刑诉法的相关规定精神，应该采信第一份证言。
同时，肖某某已经就赵某某和李某某的证言做出解释，甲居委会2007年确实在丙加油站开过会，但是在赵某某的办公室。辩护人已向法庭提交证据，证明赵某某本人就是甲居委会的支部书记，在特殊情况下借用其办公场地开会是正常的，不能因此主张某居委会仍在丙加油站办公。所以，根据现有证据不能证明甲集团公司在2005年2月之后在丙加油站办公，朱某某关于在丙加油站向肖某某行贿的证言严重失实，不可采信。
2.乙商城提交的多份证据涉嫌伪造：朱某某向检察院提供的该商城（2005）28号文件与律师提交的同一批号的文件不同，不仅主文增加了内容，而且将本人的名字由朱某变更为朱某某。这是因为其在2010年5月10日的证词中说：“朱某是我的小名，朱某某是我大名，在工作和生活中这两个名经常混用。另外肖某某采取这种方式向我勒索20万，我心中非常不满，他让我签署这种所谓的证明，其实是为了掩盖他索贿的真相，因此在签名时我有意没签大名“朱某某”，而事实是他在很多正式文件中都用“朱某”这个名字，包括这份汤某某的任免文件。刘某某在补充证据中解释之所以存在两个版本的任免文件，是因为给汤某某的文件为照顾其面子和感受，所以免去了“即日起汤某某所作的一切事宜，均由汤某某本人承担，与某市乙商城有限公司无关”这句话。这种解释不仅是荒唐可笑的，而且作为一个盖公司公章的正式文件竟然可以冠冕堂皇的出现两个版本，更加让人质疑该公司的诚信。在此还需作出说明的是，辩护人出示的任免文件并不取之于汤某某，而是甲集团公司，该文件被抄送给甲集团公司，在文件中也明确了这点。刘某某所谓照顾汤的面子和感受的说法根本不能成立。以上事实说明乙商城伪造公司文件的行为客观存在，法庭应慎重采信相关证据。
3.为说明吴某某在2005年2月25日被免去职务，其代表公司与范某某洽谈解约的事不能成立，乙商城又提供了该商城2005年2月和3月的工资支付表，说明吴某某在2005年3月就没在公司工作。但是，庭审时，汤某某和吴某某本人已明确表示，该表中两人的签名是虚假的，法庭可以直接根据辩护人提交的两人手写证言进行比对，或者进一步进行笔迹司法鉴定。而且乙商城所谓3月份的工资表制表时间竟然是3月，而根据朱某某证言，该商城是每月10日发上月工资，在月工资报销表上既没写明哪月的工资，在制表时间上却是3月，这与朱某某证言明显不符。更为让人质疑的是，所谓2005年3月的工资表竟无一个人签名，而转账凭证上这笔钱都已付，我们有充分的理由怀疑这份工资表是伪造的，控方不能据此否定吴某某证言的真实性。
同时，汤某某在2011年1月20日的证明材料中证实：他于2005年10月离开乙商城，他离开时，吴某某还在商城工作。曾在乙商城任办公室主任的雷某某在2010年5月3日的询问笔录中也证实吴某某大概是2006年离开乙商城。所以现有证据不能证明吴某某在2005年3月离开了乙商城，其作为公司总经理助理，有权代表公司与范某某洽谈相关补偿事宜。
（四）关于朱某某行贿45万元现金给肖某某的证据严重不足
朱某某在2010年5月10日的证词中说肖某某向其索贿，从2004年到2009年每年20万，5年一共100万元。除了范某某卡上的55万元以外，其余的45万元都是以现金的形式给付肖某某的，具体是2006年6月10万、2006年9月10万、2007年7月10万、2007年12月10万、2008年5月5万，其中2006年的20万是在丙加油站给的。但是辩方提供的证据表明2006年肖某某已经没在丙加油站办公了。而且朱某某说这些现金都是通过刘某某从银行卡上取出来的。但是刘某某2006年6月并没有取款10万元的记录，这些都说明朱某某证言的真实性存疑。其余几笔的相关时间段虽然有取款记录，但是刘某某只是证明这些款项交给了朱某某，并不能证明朱某某将这些钱给了肖某某，我们如何排除朱某某将这些钱用于其他开支的合理怀疑。
其次，除以上谈到的朱某某证言与客观事实不符处之外，辩护人也对他超人的精确记忆力表示怀疑。在朱某某的证词中，他不仅清清楚楚地记得2005-2009年每一次送给肖某某贿赂款的时间、数额和方式，而且还记得从2004年到2010年分15次送给肖某某人民币30多万元，美金13000元以及劳力士手表和15000元银座购物卡的详细经过。在没有任何文字记录的情况下，一个近五十岁人能否有如此清晰的记忆？
再次，从检察机关扣押查封的肖某某及其家属的财产来看，也没有明显超出其收入，不能证明这45万元的确切去向。在朱某某证言存在多处失实，肖某某又一直不承认有收受朱某某45万元现金的情况下，公诉机关指控肖某某收受45万元现金的证据严重不足。
最后，鉴于本案关键证人朱某某有多次诬告陷害他人的事实，以及在本案中证言明显存在不合常理和失实之处，希望法庭对该证据严谨慎重地对待，否则法律将沦为打击报复和诬告陷害的工具。对于在本案中涉嫌伪造证据的情况，我们保留举报的权利。
二、支付给范某某银行卡上的55万元是合同解除的赔偿款
对于乙商城支付给范某某银行卡上的55万元，法庭应考虑范某某与乙商城签订租赁合同，并真实地开展经营活动这一基本事实。不能因为范某某是肖某某的儿媳身份，否定范某某与乙商城之间的合同关系和由此产生的经济往来。
（一）承包租赁合同是范某某和乙商城双方真实的意思表示
吴某某和范某某的证词证明，承包租赁合同是吴某某和范某某商谈之后，取得朱某某同意的情况下签订的。从合同的具体内容来看，双方在合同第1条约定：“由乙方独家经营市场物流及广场，未经乙方同意，甲方不得转让他方经营市场物流及广场部分。（租赁市场房屋的物流，明达、安安同意存在，但不能经营市场物流业务。）同时合同约定租金每年递增10%。根据吴某某和范某某的证词，明达和安安是合同签订之前就在商城租房经营的物流公司，为达到独家经营的目的，范某某要求除已经存在的这两家物流公司之外，不准许其他物流公司在商城办公。而且合同约定的租金也是按年递增的，这些条款不仅符合合同签订当时的具体情形，与吴某某和范某某陈述的商谈过程也完全吻合。反过来说，如果这份合同是为掩盖收受贿赂的目的所签，在条款中就根本没有必要排除明达和安安两家公司的经营。这说明双方签订的合同是真实并意欲履行的。
（二）控方否认合同真实性的理由不成立
朱某某在证词中认为商城一般都是停车不收费，从而主张承包租赁合同是被迫签的。公诉人也以商户或者其他商城的做法否定合同的真实性。但是吴某某证实，签订这份合同是经过朱某某同意的。虽然合同签订后因为收费遭致商户的反对，但是这并不能否定合同签订当时双方意愿的真实性。正是因为商户的坚决反对，才导致双方后来解除合同，这更加证明了整个合同履行过程的真实性。
至于朱某某提出他从甲集团公司租赁广场土地需要11万，而范某某每年才交5万，所以合同是不公平的说法也是站不住脚的。因为停车广场只是商城的附属设施，它虽然不能直接产生收益，但是却是商铺经营不可缺少的设施，它的价值也是附属在商铺中实现的。不论这块土地的租金多少，范某某是否租赁经营，它都是商城不可缺少的一部分。范某某租赁该广场，不仅使得它产生了收益，还减少了管理成本，这是符合乙商城的利益的。正如吴某某的证词所言，当时将商城广场出租是因为空置起来没有任何价值，出租出去总会产生效益，而且租金的确定考虑的是当时只有范某某一人提出要租广场，不好抬价，所以价格方面有所优惠。
（三）范某某签订合同后进行了真实的经营活动
辩方向法庭提交的范某某支付给乙商城的定金以及租金的收据表明，合同签订后，范某某按照合同的约定履行了自己的义务，具有真实合法履行合同的意愿和行为。同时，吴某某、汤某某、马某某、曾某以及皇甫某某的证词都可以证实：合同签订后，范某某雇佣员工、租赁办公用房并进行了装修、添置办公设备、搭建简易收费房、开通办公电话、组织人到外地进行考察，真实开展了广场收费和物流业务。同时辩护人也向法庭提供了吴某某帮他们办了物流许可证，乙商城的工作人员和商户的证词中也证实了这点（朱某某和李某的证词中都证实，范某某投建相关设施进行收费）。这些证据充分证明范某某按照合同进行了真实合法的经营活动，公诉机关指控以合同名义掩盖贿赂的事实根本不存在。
（四）合同解除的补偿款合法有据
根据乙商城和范某某签订的承包租赁合同第七条的违约责任规定：“甲方在合同生效后，不能按时交付租赁物及未能交付乙方物流经营或擅自转让他人经营使用的应视为违约，乙方有权要求继续履行合同或解除合同，甲方应承担乙方年租金的50%作为违约金。”该条款中约定的违约责任实际包括以下三种情形：第一，甲方未能在约定的时间内交付租赁物给乙方经营；第二，甲方未能按照其承诺将物流经营许可证交给其经营；第三，甲方违法独家经营的承诺，擅自转让他人经营。这一违约责任的约定也符合双方具体商谈的细节，从另一方面也印证了合同的真实性。但是在此违约条款中并没有约定合同单方解除的情况，也就是一方根本违约，导致另一方合同目的根本无法实现的情形。正是因为合同约定的违约情形无法适用乙商城要求解除合同的情况，所以双方另行进行了协商，除去赔偿范某某前期投入的10万元之外，另行补偿45万元。根据范某某和吴某某的证词，这一数额充分考虑了商城业务开展起来之后，尤其是物流业务可能产生的丰厚收益，这是符合合同履行的实际情况的。
合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时，辩护人向法庭出示的证据表明，乙商城生意繁荣，广场停靠车辆繁多，有多家物流公司在此经营。双方商定的补偿款除范某某前期投入的10万元外，另行支付合同5年履行期限可能产生的收益45万元，不仅是合法的，也是合乎情理合理的。
同时，吴某某和汤某某的证词都证实，朱某某因为考虑商户的反对意见，单方提出给予范某某补偿后收回广场。这不仅符合客观事实，也说明不是肖某某利用合同向朱某某索贿，而是朱某某单方违约赔偿。公诉人将此笔违约赔偿款认定为贿赂是错误的，没有任何事实和法律依据。
（五）签订租赁合同以及补偿与被告人无关
根据证人的证词以及肖某某的供述，肖某某在本案中的行为主要是：（1）向儿媳范某某提供了乙商城广告中的招商信息；（2）在范某某与乙商城已签订手写稿合同，范某某生病的情况下，应乙商城的要求，在商城重新打印出来的合同上替范某某签名；（3）在范某某得不到补偿要起诉的情况下，应朱某某之求，捎给范某某补偿承诺书。由此可见，肖某某所为都不涉及合同签订和补偿的实际内容，对合同的成立、履行以及解除都不产生实质性影响。本案中，合同签订是范某某与乙商城时任总经理助理的吴某某平等协商的，合同解除是朱某某首先提出，吴某某受朱某某之命，与范某某商谈的，完全与肖某某无关，不能将此补偿款认定为贿赂。
三、被告人的行为不符合受贿罪的构成要件
起诉书指控：被告人触犯了刑法第385条第1款，构成受贿罪。该款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”是构成受贿罪不可缺少的两个要件，但是本案肖某某的行为不具备这两个要件，理由如下：
（一）被告人履行的是甲集团公司与浙江某公司的合同义务，不是为他人谋取利益
浙江某公司是乙商城的股东，甲集团公司与该公司签订的租赁合同第6条第2款甲方(甲集团公司)的义务规定：“（1）根据项目建设进程的需要，争取以最高的工作效率，由甲方依照乙方提供的立项报批资料及设计施工图纸办理二期建设项目临建许可证、施工临建许可证以及与该项目建设相关的一切手续。（2）甲方处理好可能存在的土地纠纷等问题，为项目工程顺利开工和建设提供保障。（3）协助协调好政府有关部门，以及周边单位、居民的关系，为济南乐口针织城的正常经营、发展与繁荣保驾护航。（4）要依法主持正义，保证乙方合法权益不受侵害。”这说明公诉人举出的肖某某为乙方谋取利益的行为都是该合同规定的甲方必须履行的义务。同时合同第8条第2款规定：“凡甲方应尽的义务，而甲方拒不履行，或久拖不办，甲方应承担由此造成的经济损失。”第9条规定：“租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的约定，违约方须按该项目实际投资向对方支付5‰的违约金。”按照该合同规定，如果肖某某不履行相关义务，甲集团公司必须承担违约责任。同时，某居委会党支部副书记兼甲集团副总李某某在2010年6月13日的询问笔录中也认为，他们所作的工作是在履行合同规定的义务，肖某某在讯问和开庭时都是这样陈述的。这说明他一直没有为乙商城谋取利益的主观意识。如果公诉人以此认定肖某某为乙商城谋取了利益，所以构成受贿罪，不仅违背了其职务要求，也违背了合同义务，是根本站不住脚的。
（二）被告人没有利用职务便利，为他人谋取利益
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”本案中公诉人指控肖某某为乙商城谋取利益主要涉及以下几件事：第一,帮助协调乙商城消防不合格的问题、通过区信访办协商与某居委会的土地纠纷等。控方向法庭提供了乙商城因为消防不合格而被处罚的证据。同时，朱某某和李某某在证词中说，消防本来要处罚乙商城20万元，由于肖某某的介入，只处罚了1.5万元。但是这只是两个证人的说辞，没有任何证据说明该处罚是因为肖某某的介入由20万元降到1.5万元。如果这一说法成立，那么消防行政主管部门的领导就构成玩忽职守罪。另一方面，肖某某既不是消防部门的行政领导，也与他们没有任何隶属和制约关系，不符合受贿罪中要求的“利用职务便利”要件。第二,协调乙商城因为建设手续不全开工的问题。这一事实，除朱某某的证言外，更是没有任何证据，肖某某也一直没有供认，那么认定的依据是什么？第三、帮助协调工程施工过程中的土地纠纷。根据合同约定，这本来就是肖某某作为某居委会党委书记的工作职责和合同义务，如何成立为他人谋取利益？
在以上事务中，很明显的是，肖某某并没有职务和权力决定这些事项，他起的作用类似乙商城的代理人，根据合同的授权，处理以上纠纷。肖某某虽然受委托进行国有土地的经营，但是他本人只是某居委会党委书记，并不是严格意义上的国家工作人员，没有权力决定以上事项，无法就以上指控的事项直接为乙商城谋取利益。同时，作为基层群众性自治组织的书记，他与对这些事项有决定权的国家工作人员之间也不存在职务上的隶属和制约关系，所以不能认定被告人在本案中利用职务便利为他人谋取利益。
（三）被告人的行为不符合受贿罪的本质
辩护人向法庭出示的证据表明：在乙商城不履行合同义务，拖欠统购款和土地租赁费的情况下，甲集团公司多次通过发函要求其付款。在发现乙商城股东浙江某公司被注销的情况下，甲集团公司又发出解除合同的通知。在乙商城因拖欠债务被法院强制公开拍卖的情况下，肖某某又通过及时受让债务的方式，避免乙商城落入他人之手，积极充分地维护甲集团公司以及商户的合法利益。这些所作所为都表明，肖某某一直以维护集体和商户的利益为出发点，他的权力并没有被收买，正是因此才与朱某某产生深刻矛盾。反过来值得思考的是，如果肖某某真的向朱某某索贿100万元，他还敢于站出来处处与朱某某作对吗？受贿罪的本质是权钱交易，在权力没有被买通的事实面前，我们是不是可以说没有金钱交易的可能性更多的存在？如果这样，我们如何排除合理怀疑地认定本案受贿的存在？辩护人并不愿在本案的事实之外纠缠，但是如果我们不撩开这些事实的面纱，就会被某个别有用心者利用，被所谓行贿人证词的引导，步入事实的歧途，借法律之手实施报复。
综合以上事实和法律分析，辩护人认为，本案45万元现金贿赂没有充分确凿的证据证实，范某某卡上的55万元是乙商城解除合同后给付的补偿款。肖某某的行为不符合受贿罪“利用职务便利，为他人谋取利益”的要件，本案被告人肖某某无罪。
最后，辩护人恳请法庭注意的是，本案证据的审查是一个至关重要的问题，恳请法庭在审查相关证据时，一定要将这些证词放在合同双方利益冲突背景之下，寻找事实的真相。否则，一个普通的民事纠纷，加上虚构的证言，就被演变为一起严重的刑事犯罪，神圣的法律可能成为他人谋取非法利益、铲除异己的工具，而恪守职责者可能沦为法律的牺牲品。这不仅仅关乎肖某某个人的命运，在某种程度上也影响某地区商户的利益，更关乎法律的公正和尊严。敬请法庭慎重处理本案，谢谢！
辩护人：
京都律师事务所律师邹佳铭
二〇一一年十一月一日
