《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》规定：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”

　　《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”“对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。

　　《最高人民法院关于民间借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

　　前言

　　2013年轰动山东的三洋公司（化名）诉五洲公司（化名）、五福公司（化名）股东权益纠纷案于中国国际经济贸易仲裁委员会（下文简称“贸仲”）审理终结。在经过长达1年的仲裁审理后，三洋公司终于成功收回了其投资的3000万资金并取得了近一倍的收益。在这场仲裁对抗中，双方共提交仲裁资料达三千多页，前后历经10余次庭审，其激烈程度可见一斑。在案外人看来，该案件是一场精彩纷呈的仲裁之战，我们通过不懈的努力，维护了涉案当事人的个案利益，但作为案件的参与者，我们想说，本案的胜败在交易之初就已经尘埃落定，我们所做的仅仅是按部就班，而三洋公司的胜诉不仅仅是实现了个案的正义，它也开启了我国企业间高利借贷与股权融资相结合的新型交易模式，本案的胜诉仅仅是序幕，其必然对我国将来的企业融资产生深远的影响。

　　交易之初

　　2010年初五洲公司拿下“岭南大厦”的开发项目，并开始组建项目公司五福公司，因五洲公司自有资金远不足以满足开发项目的需求，而因其资质不足等原因无法取得银行贷款，因此五洲公司开始了其民间融资之路。经熟人介绍，五洲公司得知三洋公司拥有闲置资金3000余万元，该金额恰好可以填补五洲公司进行项目开发的资金缺口，于是五洲公司开始与三洋公司接触，磋商融资事宜。但随着双方洽谈的深入，五洲公司与三洋公司陷入了无法突破的交易壁垒。

　　法律禁止,风险重重

　　“岭南大厦”项目的预期收益极其可观，因此，五洲公司在协商时提出的合作底线是绝不割让任何投资收益给三洋公司，也就是说三洋公司无法通过股权投资的方式向五福公司投入资金并参与“岭南大厦”项目的开发，共担项目开发的风险，共享项目开发的收益。基于五洲公司的态度，双方协商三洋公司以高额的固定回报即2500万的对价向五洲公司投入资金3000万元。但这种交易模式在我国面临着极大的法律及现实风险。

　　交易限制的法律壁垒——企业借贷的禁止

　　虽然双方拟就协议时采用的是“投入资金”及“固定回报”的字眼，可一旦双方发生纠纷，双方达成的协议一定会被认定为借贷协议。而根据我国相关法律法规的规定，两个企业之间的借贷是明令禁止的，因此三洋公司和五洲公司双方达成协议终将因为违反我国法律的强行性规定而被认定无效，关于协议所约定的“固定回报”也将可能因为被认定为违法利息而被依法予以没收。

　　——高利借贷的限制

　　根据我国法律法规的规定，超过银行同期贷款利率四倍的利息不被法律保护。而双方约定的固定回报为2500万，其利率已然超过银行同期贷款利率100倍之多，即使双方的借贷行为被认定为有效，三洋公司的回报也将因为高利借贷的禁止性规定而无法向五洲公司主张，最终导致三洋公司的所有投入将无法得到任何回报。

　　交易限制的现实风险

　　——无担保的本金损失风险

　　正所谓借钱容易还钱难。五洲公司本身的自有资产就严重不足，因此其无法向三洋公司的借款提供任何形式的担保。在没有任何担保的情况下，三洋公司冒然投入资金将承担巨大的风险，如果五洲蓄意转移资产或者虚构高额负债拒不返还借款，三洋公司的借款本金很可能因五洲公司无财产执行而无法收回。

　　——项目投资的损失风险

　　因五洲公司是刚涉足房地产开发领域的新兴企业，其进行房地产投资经营的经验严重不足，其在商品定位、市场规划、市场营销等方面均无任何经验，而五洲公司绝不会让渡五福公司运营的“岭南大厦”项目的决策权。因此，如果五洲公司无意的经营失误导致项目开发入不敷出，届时三洋公司投入的资金将因为五福公司及五洲公司的亏损而无法得到受偿。

　　企业借贷的法律禁止和高利借贷的法律限制使得三洋公司进退维谷,五洲公司蓄意的不予偿还和无意的投资失败使得三洋公司左右为难。在国内市场现有的交易模式中，这笔交易是绝对无法达成的。如何解决这些问题？

　　布局

　　经过对我国法律法规的细致研究，并结合长期的诉讼经验，我们决定采用一种全新的交易模式——拆分借款协议，重构融资体系，即以《项目开发合作协议》、《股东借款协议》及《咨询服务协议》代替三洋公司与五洲公司拟签订的《借款协议》。

　　具体说来这种交易模式可以分为三步：

　　交易的第一步是三洋公司、五洲公司签订《项目开发合作协议》，在协议中约定三洋公司以1元的价格收购五福公司20%的股权，成为五福公司的股东，并约定了如果一旦“公司经营陷入僵局”，即五福公司的两大股东三洋公司、五洲公司对“岭南大厦”项目的开发及销售无法达成一致意见时，三洋公司应退股并放弃其20%的股权。

　　交易的第二步是五福公司、三洋公司签订《股东借款协议》，三洋公司以五福公司股东的身份向五福公司提供3000万的无息借款。并约定了如果一旦“公司经营陷入僵局”，三洋公司退股时，五福公司应立即偿还三洋公司的股东借款。

　　交易第三步为五洲公司与三洋公司、五福公司签订《咨询服务协议》，约定三洋公司派驻专业咨询组进驻五福公司协助五福公司进行项目开发销售，并提出专业化建议及意见。五福公司及五洲公司向三洋公司支付2500万的咨询服务费。并约定了如“公司经营陷入僵局”，三洋公司退股或“岭南大厦”项目销售6个月后五洲公司与五福公司应支付该咨询服务费。

　　通过《项目开发合作协议》三洋公司成为了五福公司的股东。三洋公司再通过签订《股东借款协议》，以股东借款的方式向五福公司出借3000万元借款。这样一个企业间借贷的违法行为就变成了股东向公司提供借款的合法行为。同时，三洋公司受让的五福公司20%的股权也成为了三洋公司提供资金的对价担保。双方又通过“公司陷入僵局时，三洋公司应当退股”的约定，避免了因转让股权而使三洋公司对“岭南大厦”项目共享收益、共担风险。通过《咨询服务协议》使三洋公司投资的固定收益2500万元转化为咨询服务费用，避免了被认定为高额利息而不被法律保护的风险，同时在《咨询服务协议》中通过约定派驻专业咨询服务团队进驻五福公司，使得三洋公司可以参与到五福公司的投资经营中监督资金的使用，进而保障项目的正常开发及收益。

　　对弈

　　——争议现，纠纷起

　　通过三个协议的完美搭配组合，使得这种交易模式巧妙的规避了潜在的法律风险，整个计划看似无懈可击，但实际上，这种交易模式中还存在着唯一一个风险，就是在市场环境发生变化导致“岭南大厦”项目开发及销售出现困境的情况下，五洲公司为了维护自身的利益，会利用其大股东地位，千方百计的阻止三洋公司继续履行协议，甚至逼迫三洋公司作出违约行为。以牺牲三洋公司的利益为代价，挽回自己的投资收益。正是这个唯一的风险，最终真实的发生，并且导致了三洋公司与五洲公司之间的纠纷。2011年底，当“岭南大厦”项目开发接近尾声的时候，被誉为史上最严厉的调控政策“国十条”颁布实施，“岭南大厦”的收益预期一落千丈。不出所料，五洲公司开始了设计损害三洋公司的利益。最先受到五洲公司发难的是三洋公司派驻五福公司的咨询组，五洲公司控制五福公司采取张贴大字报以及进行人身威胁的方式试图赶走咨询组成员。这样作的目的是为了让咨询组主动退出五福公司，进而主张三洋公司未履行《咨询服务协议》的约定，拒付2500万元的咨询服务费用。

　　其次是面对三洋公司对“岭南大厦”项目提出的所有合理化建议以及三洋公司对五洲公司的行为提出异议的书面函件，拒绝给予任何回复。这样作的目的是为了避免三洋公司掌握能够证明“公司经营陷入僵局”的证据材料。“公司经营陷入僵局”是一种状态，极具抽象性，很难用证据加以固定，除非有充足的证据证明三洋公司与五洲公司无法在公司经营中达成一致意见，否则很难认定“公司经营陷入僵局”。通过石沉大海的沉默，五洲公司企图避免三洋公司提前退股并收回股东借款。

　　随后，五洲公司又操纵五福公司私设银行账户，回笼销售资金，擅自偿还五洲公司关联人向五福公司提供的借款，并且以五福公司开发的“岭南大厦”项目楼盘设定抵押，高额举债。这样作是为了增加五福公司的负债，用以稀释三洋公司的股东借款债权。一旦五福公司资不抵债，宣告破产，三洋公司所掌握的20%的股权将因为五福公司的高额债务而毫无价值，其提供给五福公司的股东借款也将因为系普通债权而与其它普通债权人平等受偿，最终将导致三洋公司很难收回其投入的3000万资金。

　　——字字斟酌，埋设伏笔。

　　据说在象棋中，能看到后两步的就是高手，看到后三手以上的就是大师水平。而在这场诉讼之争中，我们不但算准了五洲公司的企图，还算准了五洲公司的目标，并早早的布局防范。关于提供咨询服务，交易之初我们就在《咨询服务协议》中约定了咨询服务组的薪酬由五福公司按月支付，当五洲公司控制五福公司逼迫咨询服务组离开五福公司时，五福公司即停止了咨询组成员工资的发放，在我们的安排下，咨询组在无任何薪酬的情况下仍然坚持提供了一个月的咨询服务，并且所有的服务建议均以书面的形式递交给五福公司，咨询服务建议的书面证据和咨询组的工资账户银行流水足以证明五福公司违约拖欠咨询组薪酬并恶意驱赶咨询组是导致咨询组退出五福公司的根本原因，而咨询组依约提供了咨询服务，三洋公司无任何的违约行为。

　　关于“公司经营陷入僵局”，在交易之初我们就在《项目开发合作协议》以及相关的文件中埋设了伏笔。根据《项目开发合作协议》的规定，“公司经营陷入僵局“是指五福公司的两大股东三洋公司、五洲公司对“岭南大厦”项目的开发及销售无法达成一致意见。因五洲公司想要完全控制五福公司的经营主导权，在三洋公司为成为五福公司股东而与五洲公司磋商时，同意了五福公司的七个董事中只有三洋公司一个席位的苛刻条件，同意了五洲公司仅转让20%五福公司股权的条件，唯独在五福公司监事人员的选定上寸步不让，坚持要三洋公司的代表陆某某担任五福公司的监事，并在五福公司章程中明确规定监事有权召集股东会会议。由于监事并没有公司经营决策的权利，五洲公司痛快的答应了三洋公司的条件。看似五洲公司在这场磋商中占尽先机，但实际上我们想要是一项看似无关痛痒却对《项目开发合作协议》的履行起到决定性作用的权利——提议并召集股东会会议。在三洋公司与五洲公司发生纠纷后，陆某某以其监事的身份立刻提议并召集股东会会议，三洋公司在股东会会议上提出了降低“岭南大厦”项目楼盘销售价格以符合市场环境变化的合理化建议，在双方发生纠纷的情况下，五洲公司派来参加股东会的代表拒绝同意该提案，未防止形成三洋公司与五洲公司无法达成一致意见的书面材料，五洲公司的代表同时拒绝在股东会会议记录中签字。但五洲公司所有的行为都于事无补，因为从股东会开始的时候我们邀请公证处对整个股东会会议过程进行了合法公证。“公司经营陷入僵局”的证据借此固定下来。

　　关于五洲公司私设账户、收回投资以及设定抵押、高额举债，在交易之初我们就在《项目开发合作协议》中对上述行为进行了禁止性的约定，五洲公司的每一步都在我们的计算之内。未经三洋公司与五洲公司协商一致，上述的行为均属违约。通过查询五福公司的银行账户及调取“岭南大厦“项目楼盘的抵押记录，我们轻松的证实了五洲公司上述的违约行为。

　　案件结果

　　五洲公司主张三洋公司未履行《咨询服务协议》，仲裁庭不予支持。五洲公司主张公司经营未陷入僵局，仲裁庭不予支持。五洲公司主张《项目开发合作协议》、《股东借款协议》实际为企业间借贷协议，应属无效，仲裁庭不予支持。五洲公司主张咨询服务费名为服务报酬，实为高额利息，《咨询服务协议》应属无效，仲裁庭依旧不予支持。巧妙的交易模式构建和缜密的合同设计使得五洲公司黔驴技穷，正如本文开篇所说的，本案从交易之初就已经尘埃落定，因为对心理的准确揣摩，对事情的精确预测，还有精妙到极致的交易布局。

　　结语

　　长期以来，民营企业融资环境的不完善与企业游资丰厚的现状并存，但随着我国市场进入了资本运作的时代，资本成为了主要的收益工具。有许多企业拥有很好的项目却苦于没有资金，而许多企业有大量闲置资金却没有好的投资项目。在法律法规没有明令解除上述禁止规定的情况下，中国企业的融资之路愈发艰难。如何寻求一种合法的交易模式实现企业游资的充分利用，如何保障资本投入方最稳健的收益模式成为摆在我国民营企业商界精英与法律工作者面前的一道大课题。解决的方案不可能自行的装束停当、排列成行，律师的价值永远不在于复制而在于创造。