案情简介

　　委托人北京鑫秀伟烨科技发展有限公司（以下简称“鑫秀公司”、“原告”）为“赶集网”（www.ganji.com）的主办单位，该网站主营生活及商务类分类信息服务。经过多年的经营和发展，“赶集网”目前已经成为我国最大的、知名度最高的分类信息门户网站之一。

　　2011年4月，鑫秀公司发现上海客齐集信息技术有限公司（以下简称“客齐集公司”、“被告”）以推广员批量采集“赶集网”用户QQ邮箱并向这些邮箱群发电子邮件的方式向“赶集网”用户推广其运营的分类信息网“百姓网”（www.baixing.com）。部分电子邮件在发件人名称、邮件内容中使用了“赶集网”的名称和标识；部分邮件声称用户在“赶集网”上发布的交易商品信息“人气过低”，推荐“人气更高”的“赶集网子站--百姓网”发布信息。“百姓网”推广员的以上推广行为造成“赶集网”部分用户质疑“赶集网”管理制度和服务水平，更有用户误认为两个网站存在某种关联关系。

　　所谓“推广员推广”，是使用“网络水军”进行网络推广的一种方式：客齐集公司在“百姓网”上开设“百姓联盟”板块以吸引推广员的加入，加入的条件则是注册为“百姓网”的用户并接受“百姓联盟”协议；客齐集公司给每一位通过审核的推广员设立与“百姓网”后台关联的专属链接和与之对应的推广员账户以进行推广和结算；推广员以向广大网络用户群发推广邮件的方式宣传“百姓网”，提示用户登录该网站，凭借其有效推广收取佣金。“百姓网”推广员使用的邮箱均为个人邮箱。

　　本案的诉讼请求最终确定为：1、判令被告停止采集“赶集网”用户电子邮箱并向此类邮箱发送推广“百姓网”电子邮件的不正当竞争行为，包括停止在“百姓网”的宣传推广中擅自使用“赶集网”标识的不正当竞争行为和擅自使用“赶集网”特有名称的不正当竞争行为；2、判令被告就其不正当竞争行为在“百姓网”（www.baixing.com）首屏显著位置“赶集网”（www.ganji.com）首屏显著位置、《北京青年报》、《新民晚报》向原告公开消除影响；3、判令被告向原告赔偿因不正当竞争所获得的利益和原告为制止侵权行为而支出的合理费用50万元。

　　案件涉及的争议焦点及相关法律问题分析

　　一、被告的推广员是否应该被认定实施了批量采集““赶集网””用户QQ号码并向对应的QQ邮箱群发宣传““百姓网””电子邮件的行为

　　综合原、被告双方的证据，可以证明以下事实：

　　第一，“百姓网”用户通过签署《百姓联盟协议》加入到“百姓联盟”，成为联盟会员；联盟会员通过被告授予的推广员专属链接（内涵推广ID）进行“百姓网”的在线推广活动；并通过有关账号收取劳动报酬；“百姓网”因联盟会员的推广工作而获得了迅速发展。

　　第二，用户在“赶集网”发帖后收到了“百姓网”的推广邮件；被告百姓联盟会员曾以专业采集软件采集“赶集网”用户邮箱，进而以群发邮件的方式推广“百姓网”，被告亦提倡以邮件群发作为推广方式；被告联盟会员在论坛上推荐使用的专业采集软件具备批量采集“赶集网”数字化用户QQ号码的功能；被告联盟会员存在使用邮件群发工具发送大量欺骗、引诱用户信息的行为并实施了以邮件群发骚扰“赶集网”用户、推广“百姓网”的行为。

　　原告无法具体指出实施涉诉行为的被告推广员名称，这是由非实名制下网络行为的特点所决定，不应以此认定原告未尽举证责任。原、被告双方的证据材料明确了被告与其推广员之间的合作模式、推广员的工作方式以及推广员已经实施了本案涉诉行为，清楚的展现了案件事实的全貌，在很大程度上佐证了原告的观点。，

　　二、被告推广员的““采集—群发””行为是否应该构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为

　　《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”根据该规定，不正当竞争行为的构成要件为：1、经营者违反了《反不正当竞争法》的规定。2、该行为损害了其他经营者的合法权益。3、该行为扰乱了社会经济秩序。被告的上述行为符合这三个要件：

　　第一，《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”其中，公平原则是社会公平竞争观念在法律上的体现，指凡是参与市场竞争的经营者都应依照同一规则行事。反对任何采取非法的或不道德的手段获取竞争优势的行为；市场交易关系中，民事主体在享有权利和承担义务上不能显失公平。诚实信用是指经营者在市场交易活动中应保持善意、诚实、恪守信用，反对任何欺诈性的交易行为。公认的商业道德是以公平、诚实信用为基础所形成的各种具体的商业惯例。用户选择在原告“赶集网”上发帖，是因为原告通过长期的苦心经营和巨额、持续的广告投入而使得“赶集网”具有了良好的用户体验和市场声誉，从而具有了广泛的知名度和影响力，原告为此投入了大量资源。被告通过其推广员在“赶集网”上成批采集用户信息并向这些用户群发邮件来推广“百姓网”，其省略了面对不特定的受众宣传“百姓网”而需要的投入，直接面对在“赶集网”发帖的特定用户，其行为的实质是不经投入而直接获取原告经由巨额的资源投入而形成的用户、坐享原告经营和投资成果的“搭便车”行为，对原告、原告用户和其他的同业竞争者而言都是极大的不公平和不诚信，违反了上述公平原则和诚实信用原则。因此，被告涉诉行为违反了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，符合不正当竞争行为的第一个要件。

　　第二，被告的涉诉行为未经合理投入而直接获取原告经由巨额的资源投入而形成的用户，坐享原告经营和投资成果，不仅损害了原告公平竞争的权益，并且造成了“赶集网”用户的混淆和误认，有用户误认为原、被告的网站发生了合并，更有用户误认为原告泄露个人信息，因此给原告的声誉和网站口碑造成了负面影响。因此，被告涉诉行为符合不正当竞争行为的第二个要件。

　　第三，原告属于我国最大的生活分类信息门户网站之一，用户众多，知名度和影响力广泛。被告的涉诉行为以不正当的手段诱导原告用户直接登陆被告网站，造成了原告大量用户的混淆和误认，甚至误解，对用户与原告之间的服务交易秩序产生了负面影响。并且，被告的涉诉邮件以不正当的手段提示原告用户登录“百姓网”，提升了“百姓网”的点击率和知名度，进而损害了整个生活分类信息网络领域的公平竞争秩序，侵害了在公平竞争的环境下应有的社会经济秩序。

　　被告推广员采集原告““赶集网””用户QQ号码并向与之对应的QQ邮箱群发““百姓网””推广邮件的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的““公平””、““诚实信用””原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益和公平竞争的市场秩序，属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。

　　三、被告的推广员在其邮件中使用原告的服务名称““赶集网””是否构成“擅自使用知名服务特有名称”的不正当竞争行为

　　第一，“赶集网”主营本地生活及商业分类信息网络服务。为树立“赶集网”的品牌，在提升用户体验的同时，原告通过全国范围内的各大媒体包括电视媒体、地铁公交等移动媒体和平面媒体为“赶集网”进行持续的宣传推广，很多用户就是通过其个性鲜明、大规模、长时间的宣传活动知道了“赶集网”这个品牌。目前，“赶集网”的服务站点已经遍及全国近四百大中城市，客户涵盖房产、餐饮、教育、科技、投资、传媒、网络、培训、文化等各个行业。根据我国互联网协会主办的“中国网站排名”的统计，以独立访问者的数量和人均页面浏览量为依据，“赶集网”在全国生活服务分类网站中排名第二。因此，“赶集网”在生活分类信息服务领域具有极高的人气、广泛的知名度及影响力，为广大用户所知悉。

　　第二，“赶集网”为原告提供本地分类信息服务网站的特有名称。原告通过在对外签署的服务合同、网站页面、宣传广告等一切体现其服务来源的方面广泛使用“赶集网”这一品牌名称，从而使得“赶集网”这一标识具有了区别于任何其他主体及服务的显著性特征，并与原告的网络分类信息服务密不可分，成为其提供网络分类信息服务特有的名称。

　　第三，被告推广员在其邮件内擅自使用原告“赶集网”这一服务名称，使用户误认为邮件来自原告的“赶集网”，邮件内的链接是“赶集网”的链接，故意并足以使用户对邮件所宣传的“百姓网”的来源产生误认。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：““经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。””《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：““足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的““造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。””因此，被告推广员在其邮件中擅自使用原告““赶集网””名称构成《反不正当竞争法》第五条第二款规定的擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为。五、被告的推广员在其邮件中声称“百姓网是赶集网子站”、“信息被删，请重发”的行为，使用赶集网网标、“8ganji.com”、“ganji_kefu”、“b14ganji.com”等标示邮件来源的行为是否构成对“百姓网”的服务来源进行虚假宣传的不正当竞争行为

　　第一，被告推广员在宣传邮件中声称的“人气更高的赶集网子站——百姓网”属于虚假宣传。根据案件事实及双方的证据，“赶集网”与“百姓网”既不存在这种关联关系，也无证据显示“百姓网”比“赶集网”的人气更高。如此宣传，是以虚假的信息模糊了“百姓网”服务的提供者，故意并足以造成用户误认为“百姓网”与原告、“赶集网”存在关联关系。

　　第二，被告推广员在宣传邮件中使用“赶集网”网标的行为属于虚假宣传行为。“赶集网”网标虽然不是注册商标，但是，在原告长期、广泛的使用当中，已经具有了将“赶集网”的服务与其他同类网站相区别的显著性特征，具有标示“赶集网”服务来源于原告的作用。

　　第三，被告推广员在部分宣传邮件中使用“service 8ganji.com”、“ganji_kefu”、“b14ganji.com”等字样作为发件人，声称“信息被删，请重发”或“重发这条信息”的行为属于虚假宣传行为。“service 8ganji.com”、“ganji_kefu”、“b14ganji.com”的汉字含义涵盖了“赶集客服”和“赶集”。对于本案宣传邮件的受众——已经在“赶集网”上发帖但现实交易尚未完成的用户，这样的发件人告知其“信息被删，请重发”，足以使其相信“赶集网”要求其重发信息，使其误认为该邮件来自于“赶集网”。这种行为以虚假信息诱导用户登录“百姓网”，为其进行宣传，足以造成用户的误解。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：““经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。””《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：““经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。””因此，被告推广员以上行为，属于《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传的不正当竞争行为。

　　案件审理结果

　　本案经上海市浦东新区人民法院审理，认定了被告推广员存在“收集原告用户邮箱并采用发送（真实群发）邮件的形式推广被告网站的行为”.擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为和虚假宣传的不正当竞争行为未被认定。

　　但是，就已经被认定的“收集原告用户邮箱并采用发送（真实群发）邮件的形式推广被告网站”这一行为，法院认为：“批量采集邮箱和群发邮件的软件均可在互联网上下载所得，无需专业技术，故就被告推广员采集原告用户邮箱并发送推广邮件的行为本身并不属于《反不正当竞争法》范畴的违法行为”；“用户资源本身因相关信息的公开性，使包括邮箱等在内的信息不能成为原告专有的知识产权权利”；“由于交易的不确定性”，“原告网站的用户资源不一定造成影响”。因此，最终认定被告这一行为“尚未构成不正当竞争”。

　　此外，法院认为：“被告应对其采用推广员推广其网站的制度予以反省”；“这种推广行为实际上并不是一种有效的推广方式”；“被告网站”应以其他有效合理的方式提高其网站的知名度和用户量以及在同行业网站中的竞争力，这样才能促进分类信息网站的有序发展”。

　　后记

　　判断一种行为是否构成“不正当竞争行为”，应该以该行为是否违反了《反不正当竞争法》的规定、损害其他经营者的合法权益且扰乱社会经济秩序作为判断标准。本案被告“收集原告用户邮箱并采用发送邮件的形式推广被告网站”的行为属于典型的非法网络公关行为，其实质是以不正当的手段获取竞争优势，不仅损害了原告的合法权益，也损害了分类信息网络领域的公平竞争秩序。然而，由于这一行为并未纳入《反不正当竞争法》所列举的十一种不正当竞争行为，因此认定该行为是否构成不正当竞争只能适用法律的原则性规定，法官的自由裁量权在本案中发挥了决定性的作用。

　　鑫秀公司对一审结果表示满意，同时考虑到分类信息行业内的稳定和发展，因此本案并未上诉。

　　本案材料繁多，取证艰苦，在此衷心感谢张振祖律师、高玄律师、李文娟律师、智艳军律师、安璟律师、王冠楠律师对本案的全力协助和支持！