(辩护人：本所合伙人朱勇辉)

案情简介

　　被告人杨文发，男，50岁，河北省大厂回族自治县人，回族，农民，小学文化。因涉嫌故意杀人、非法持有枪支罪，被大厂回族自治县人民检察院提起公诉。

　　公诉机关指控：2001年7月2日下午，被告人杨文发与姘妇李某一起外出，遇见大厂县××公司老板李××。因李某此前曾与李××长期姘居，李某被李××带回公司。当晚八时许，杨文发乘出租车回到大厂县自己家中，取出尚未组装的五连发单筒猎枪一支及猎枪子弹三发，乘出租车至该公司路口下车，潜入公司院内的冷库。在冷库内杨文发将猎枪组装好，压上两发子弹。7月3日凌晨一时许，杨文发溜至李××卧室外北墙下，登上梯子把墙上排气扇的百叶窗掰开，看到屋内亮着灯，李某躺在房屋西侧的一张床的北半部，李××坐在床的南半部，头靠西墙。杨文发将枪从排气扇孔伸入屋内，向李××开了一枪，因李此时正往下溜而未被击中。杨文发开枪后跳下梯子逃走，途中将枪分解藏匿。公诉机关认为，杨文发使用非法持有的枪支故意射杀他人，其行为已构成故意杀人罪（未遂）和非法持有枪支罪。

　　辩护思路：对故意杀人罪，辩护人认为，被告人确有开枪的客观事实，这一点不能否认。因此，辩护的重点放在被告人有没有要击中被害人的主观故意上，被告人到底是真想杀死被害人，还是另有原因？通过会见被告人，了解到被害人尚欠被告人1000多万元的债务，被告人开枪的目的仅仅是想吓唬被害人，要其尽快还款。辩护人在调查债权债务相关证据后，认为被告人主观上不具有剥夺他人生命的故意，虽然开了枪，但并不是向受害人身上开枪，因此，被告人并无杀人的客观行为，从而提出了无罪辩护。考虑到无罪辩护不一定被法庭采信，辩护人提出了犯罪中止的补充辩护意见。未遂与中止的区别在于被告人犯罪未得手的原因到底是来自本人意志之外还是自身主动停止犯罪。为此，辩护人着重调查、分析了案发当时的过程、环境、工具、技能等因素，紧紧抓住被告人作案的五连发猎枪中尚存一发子弹没有击发这一关键事实，着重分析了一方面被告人自身能继续犯罪而不为的心理状态，另一方面除被告人自身之外无其他外界因素迫使其停止犯罪，从而提出了被告人的行为即使属犯罪也应是犯罪中止的唯一结论，而不是控方指控的未遂状态。从判决结果看，辩护观点基本上得到法庭采纳，被告人因此被免除此罪的刑事处罚，辩护思路比较适当而且是成功的。

　　对非法持有枪支罪，由于无更多辩护的空间，选择了视情节从轻的辩护思路。

　　一审辩护词

　　审判长、合议庭：

　　北京市京都律师事务所接受被告人杨文发委托，指派朱勇辉律师担任杨文发涉嫌故意杀人（未遂）及非法持有枪支一案被告人杨文发的辩护律师。接受委托后，辩护人会见了被告人，认真进行了阅卷，作了相关调查，并参加了今天的庭审。综合本案案情，辩护人提出以下辩护意见，请合议庭参考采纳。

　　一、被告人杨文发故意杀人罪不能成立。

　　1．从主观上分析，被告人没有犯故意杀人罪的主观故意。

　　首先，被告人与被害人李××没有你死我活的仇恨关系。被告人为被害人筹建万福盛肉类有限公司费尽心血，工作可谓尽心尽力，从二人工作关系看，是相互信任，相处融洽的；其次，从二人的利害关系看，被告人不可能有杀害李××的动机。经辩护人调查核实，李××筹建万福盛公司，被告人为其借款约1000余万，如果被告人杀了李××，这些由被告人担保、介绍的巨额欠款由谁来还？从这一点分析，被告人应当是最不希望李××死亡的人，他怎么可能有杀李××的想法呢？第三，从被告人与李××及李淑艳的关系看，虽然被告人与李××有一定矛盾，但二人对彼此间与李淑艳的关系正在调整解决之中，二人仍能就李淑艳的事当面或电话中商量，可见二人间由李淑艳引起的矛盾并不突出，远远没发展到一方要杀掉另一方的程度；第四，被告人从没讲过，也没有任何证据证明被告人有杀李××的意图。被告人讲过要“摆平”这件事，其具体意思是说“让李淑艳讲明到底以后跟谁”；李淑艳也明确讲被告人没说过要弄死李××的话，那话是她自己“气头上说的”。

　　由上可见，被告人没有犯罪的主观故意。

　　2．从客观行为看，被告人的行为并没有杀害（或伤害）李××的意图。

　　被告人虽然朝李××房内放了一枪，但从整个过程分析，被告人确实从未想要伤害李××：首先，如果被告人要杀李××，他完全有条件、有能力一枪命中。被告人有十多年玩枪的经验，案发当时正值深夜，无人干扰，屋里又亮着灯，被害人毫无防备，被告人有足够的机会一枪杀掉李××，但被告人只是故意朝墙上放了一枪。起诉书所谓“因李××此时正往下溜而未被击中”没有证据支持。被告人讯问笔录及当庭均一直讲当时李××是坐在床上，而李××的询问笔录则有说当时不亮灯的，有说亮灯的；有说躺着的，有说刚躺下就听见枪响的，有说躺下后三、五秒后才听到枪响的。可见李××的询问笔录变化无常，不足采信。即使按李××的说法，是在他躺下后三、五秒后开的枪，凭被告人玩枪的技术，在这么长时间内，在这么短的距离内，重新瞄准可以说轻而易举。所以说，枪弹打到墙上并非偶然，而是被告人主观追求的必然；其次，如果被告人要杀李××，在第一枪不中的情况下，他完全可以再打第二枪，被告人当时在枪里已经装了两发子弹，其所持的是五连发猎枪，可以很快打出第二发子弹，但被告人却没有这么做，而是迅速地离开了现场。第三，如果被告人要杀李××，他绝不可能带去三发子弹而只往枪里装两发子弹。被告人带的是五连发猎枪，如果真是去杀人，他一定会将所有的子弹装上，以保证更高的成功率。所以，从被告人只往枪里装两发子弹这一细节行为看，也证明被告人没有伤害李××的意图。

　　由上可见，被告人没有故意杀人的客观行为。

　　3．事情的真相是被告人仅仅为了吓唬一下李××，而并非是故意杀人。

　　首先，吓唬李××事发有因。李××的万福盛公司通过被告人欠外债1000余万元，被告人在案发前多次找李××还钱未果，无奈出此下策，希望李××能害怕而尽快将欠款还清。其次，从被告人的行为上可以看出被告人确实只想吓唬一下李××而已。如前所述，从装子弹和枪击的过程均证实被告人没有杀人的故意。被告人往枪里装两发子弹是怕第一枪不响，被告人往李××身边打枪是为了增加其恐惧感，而第一枪响后，已达到吓唬李××的目的，被告人便离开了现场。第三，被告人提供的“恐吓信”内容也印证了吓唬李××的说法。该信为被告人所写，正是为了让李××相信有人要他和被告人尽快还钱，以达到被告人还清欠款的目的。

　　综上所述，辩护人认为，被告人犯故意杀人罪不能成立。因为认定故意杀人案件，对案件的全部事实和情节，包括杀人行为是否发生？杀人的手段和过程？杀人的目的和动机等情况都必须有足够的、确实的证据证明，而且各个证据之间、证据与案件事实之间的矛盾都得到了合理的排除，得出的结论是肯定的、唯一的，排除了其他的一切可能性，只有这样，才能做到准确地惩罚犯罪。本案被告人没有杀人动机，其作案行为不具有伤害李××的目的，被告人仅仅是想通过这种方式追讨欠款，诚然，被告人选择恐吓的方式追讨欠款实属不对，但被告人不应当对此行为付出被定以故意杀人罪的代价。请合议庭严格把关，宣判被告人故意杀人罪不成立。

　　二、退一步讲，假设认定被告人犯故意杀人罪，其行为也显属犯罪中止，而不是犯罪未遂。

　　刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　刑法第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

　　本案中，如果认定被告人是在实施故意杀人的犯罪行为，那么最终没出现被害人伤亡的结果，到底是被告人意志以外的原因，还是被告人自身主动中止犯罪？辩护人认为，案发当时被告人意志以外的原因不能阻止被告人的犯罪行为，只能是被告人自己主动放弃犯罪，被告人显属犯罪中止。理由如下：

　　1．被害人毫无防备，没有反抗能力。被害人李××当晚正要睡觉，根本没有想到会有事情发生，赤身暴露在枪口之下，赤手空拳面对五连发猎枪，其卧室内也没有可以反抗、还击的有利武器，可以看出，李××当时处于被宰割的地位，不能阻止被告人继续犯罪。

　　2．被害人没有逃离现场。被害人在第一枪响后，并未意识到是有人开枪，认为是灭蚊器瓶炸了而滞留在屋里“继续找是什么响，大约过了二十分钟左右……，我意识到有人向我开枪”（李××2001.7.20笔录）。李××没有在第一时间逃出被告人的射程，且根本没有觉察到被告人的存在，这给了被告人足够的时间和空间继续犯罪。

　　3．被告人具有用枪的技能。被告人有十多年玩枪的经验，具备一定的枪法水准，在当时近距离条件下，在李××并不知觉的情况下，完全可以开第二枪击中李××。

　　4．被告人拥有良好的枪支和足够的枪弹。被告人作案时使用的枪支经侦查实验结论为该枪“能够击发，弹壳能够脱落”，且枪中尚有一发子弹，被告人身上还有另一发子弹。被告人完全可以凭借这些工具继续射杀李××。

　　5．周围环境无人干扰。案发当时李××卧室北墙外只有被告人一人，没有任何人干扰、阻止被告人继续实施犯罪行为，被告人有条件打出第二枪、第三枪。只是在被告人已经放弃犯罪爬上墙离开时，李程越、王庚才来到后院，被告人并非是由于有人到来才离开，且被告人讲他离开时并不知道有人到来。

　　综上所述，如果认定被告人有故意杀人的行为，鉴于被告人并非是由于意志以外的原因而未能得逞，因为被告人完全有时间、有空间、有能力、有工具在无人干扰的情况下继续实施犯罪，且不存在不能得逞的可能，本案没有发生杀人的后果，其原因只能来自被告人主动放弃犯罪，被告人的行为应属典型的犯罪中止。根据刑法第24条第2款“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。”本案如果认定被告人犯故意杀人罪，鉴于被告人主动放弃犯罪后，没有发生犯罪结果，应当免除处罚。

　　三、非法持有枪支罪，可以从轻处罚。

　　鉴于被告人在侦查过程中如实对持有枪支作了供述，且在法庭上有较好的认罪态度，建议合议庭可以考虑酌情从轻处罚。值得一提的是，被告人使用非法持有的枪支这一情节，不应当成为对非法持有枪支罪加重处罚的理由，“一事二罚”是不符合法律原则的。

　　以上意见，请合议庭参考采纳。

                                                                                                                                                                                                  辩护人：北京市京都律师事务所律师   朱勇辉
　　　　                                                                                                                           　　　　　　　　　　　　　　　         　　二零零一年九月四日