（辩护人：本所合伙人韩嘉毅）
案情简介
被告人：方会，原迁安市土产日杂棉麻公司经理，迁安市汇源土产日杂有限责任公司总经理。
公诉机关指控，1993年6月至2000年3月间，被告人方会在任迁安市日杂公司和迁安市土产日杂棉麻公司经理期间，先后责令公司财务人员在“其他应付款”会计科目中开设虚假债务帐户10个，将公司自有资产1069980.24元转为对外负债。在2000年3月迁安市土产日杂棉麻公司实行承债式定向整体出售的改制过程中，被告人方会为达到非法占有的目的，指使被告人郭瑞花、蔡学民采取隐瞒不报手段，按所设假帐目填报财务评估资料。2002年6月22日被告人方会买断公司后将1069980.24元资产占为己有，犯职务侵占罪。
辩护思路：辩护律师经过对案情认真分析，认为对一个资产结果最终为负债的企业，改制费用已经固定为职工安置费用，以承债式定向整体出售的方式实行改制，不发生侵占资产的问题，同时被告人也没有实际侵占企业资产的行为和后果，因而不构成职务侵占罪。
审判结果：2003年9月26日迁安市人民法院一审判决认定方会构成职务侵占罪，判处有期徒刑8年，经上诉，二审唐山市中级人民法院以事实不清、证据不足发回重审。2004年3月27日，迁安市人民法院经重新开庭审理，认定被告人不构成职务侵占罪，辩护律师的观点予以采纳，同时却认定被告人构成妨害清算罪，判处有期徒刑2年6个月，经上诉，二审裁定维持。此案仍在申诉中。
一审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所接受被告人方会的委托，指派本所韩嘉毅律师担任方会涉嫌职务侵占案被告人方会的辩护人。律师接受委托后进行了阅卷、调查等工作，通过法庭审理辩护人认为公诉人指控被告人犯有职务侵占罪不能成立，具体理由如下：
一、不具有职务侵占罪的主观故意
我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪是指：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有”的行为。这就明确了该罪的构成要件中主观心态必须是直接故意，即明知自己的行为会产生非法占有本单位财物的结果，而去追求这样的结果产生。辩护人认为：虽然犯罪构成要件中的主观故意问题是指行为主体对自己行为以及危害结果所持有的心理态度，是完全的主观心理活动，但被告人所持的主观心态完全可以通过对证据所证明的客观事实，以及证据所证明的客观行为进行分析，来判断被告人在案发之时所持的主观心态。通过法庭审理可以查清如下事实：
1．被告人方会作为改制企业的法定代表人非常清楚改制企业的财务状况已经恶劣到什么样的程度，并且清楚地了解改制费用即购买改制企业的费用是改制文件规定的职工安置费用，无论企业所有的财产权益负多少，改制费用不会改变。
2．上级机关领导、经办人员，临时成立的改制领导小组成员均证实无人申请购买。
3．上级领导机关会议记录、土产日杂公司会议记录证明被告人并没有主动提出购买改制企业。
4．在改制过程中，为了使企业的净资产不亏很多，为了使评估结果所反映的财务状况更好看、更容易被购买者接受，被告人甚至配合上级机关领导主动找评估机关，以期望将企业所拥有的房屋、土地评估价值抬高。
5．改制过程中各种会议记录表明，改制工作按照改制文件的要求，顺理成章逐步进行，被告人在改制工作过程中既没有也不能、无法操控改制工作结果。
6．主管机关领导、主管机关领导班子会议记录证明，当企业没人申请购买时，是主管机关领导班子讨论决定让被告人购买的，并研究指派具体人员找方会谈话做动员工作的。
7．虽然主管机关领导决定动员被告人购买，并且已经找方会谈话动员，但被告人并没有马上表态同意，而是等待土产日杂班子成员开会讨论后，听取班子成员分别表态支持其购买之后，才决定购买的。
8．同案被起诉的另外两名被告人均没有指控方会有任何侵占的行为及意思表示。
上述事实表明，被告人在改制过程中根本不具备职务侵占罪所应具有的主观故意。
辩护人同时也注意到公诉人试图通过证人证言来证明被告人有侵占的故意，但如果加以分析不难发现控方证人证言具有明显的不合理的特征：1．证人指证被告人都是在一对一无第三人在场的情况下，指证被告人有购买企业的意思表示，通过对个别人一对一的允诺拉拢最终实现购买企业的目的。这些指证无法形成相互映证的证据链条；2．这些证人虽然自我评价较好，认为自己在企业职工中有影响力，但事实表明很多证人是退休人员、下岗人员，如果被告人想要购买企业也没有必要争取这些人的同意和认可；3．所有证人证言都不能与原始证据相结合、相映证；4．有的证人与被告人之间有矛盾。
辩护人认为就算证人证言不存在上述不符合逻辑、不符合情理之处，当证人证言与原始书证、原始证据相矛盾时都应该以原始证据为准，除非证人能够拿出原始证据证明其表述具有足够的真实性，否则只能以原始证据为准。
二、不符合职务侵占罪所要求的客体要件
根据我国刑法关于职务侵占罪的规定，被告人的行为必须侵害了本单位财产所有权，才符合职务侵占罪的构成要件。涉案的企业是迁安市土产日杂棉麻公司，在案卷中的数份审计报告、评估报告表明，该企业是资不抵债企业，即负债大于资产，所有者权益为负数。所以改制政策才规定为承债式购买，也就是出钱安置企业职工，承担企业债务，取得企业经营权。结合本案具体情况辩护人认为：一个净资产为负的企业虽然有财产，但由于负债大于其所拥有的财产，故对企业购买者来说就不可能存在刑法调整范围内的财产所有权问题。通俗地讲，就算购买者占了便宜，由于所占的便宜小于其所承担的债务，企业也没有吃亏，所以根本不存在侵犯财产所有权的问题。
从另一个方面来看，由于本案是在改制过程中被告人购买改制企业引发的案件，如果控方指控的事实成立，谁是被害人呢？按照刑法关于职务侵占罪的规定，受害者应是本单位，因为本单位的财产所有权被侵犯。从本案情况来看，由于被告人支付了职工安置费，企业的所有债务由被告人承担，企业归被告人所有了，所以无论是原土产日杂公司也好，还是现汇源公司也好都不可能是被害人。辩护人认为在企业改制过程中，在购买人购买企业的经营活动中，被购买的企业无论如何都不可能成为被害人，如果存在被害人的话只能是出售企业方即被出售企业的所有人。
三、行为与结果之间没有必然的联系
首先，辩护人认为控方起诉的十笔业务所做的帐务处理与被告人买断企业之间没有必然的联系。控方起诉的十笔业务做虚增负债处理是从93年开始到2000年为止，在业务发生期间被告人不分管财务，况且被告人并不清楚将来和以后企业要进行改制，也无法预见在改制时会对此十笔业务不做调帐处理，更无法确定自己就是最终的企业购买者。所以辩护人认为帐务处理错误的事实存在，但与被告人买断企业行为之间没有必然的因果关系。
其次，辩护人认为改制过程中是否做帐务处理与被告人买断企业之间也没有必然的联系。控方指控被告人在改制过程中，指使另两名被告人采取隐瞒不报的手段，按虚假帐目填报评估报告，达到非法占有的目的。但是辩护人认为：隐瞒十笔资产并不能导致被告人少支付改制费用。因为改制费用的多少并不是依据净资产为负数的企业实际拥有的资产来确定，改制费用是由改制文件规定的职工安置费用的多少来决定，所以说没调整帐目的事实存在，但与被告人买断企业的行为之间没有因果关系。
四、被告人的行为没有侵占财产的结果
职务侵占罪所规定的犯罪结果是被告人非法侵占财产所有权，然而庭审活动表明，被告人不仅没有得到利益，而且承担了更多的债务。在诉讼活动过程中，由于控辩双方的立场不同，从而产生了两份鉴定结论。但由于鉴定目的和鉴定范围的局限性，所以两份鉴定结论都不能准确评价企业改制之时企业资产负债的真实状况，也无法正确评价有没有犯罪结果。尽管如此，辩护人仍然认为有必要对两份鉴定结论进行具体分析，以便正确认定事实。
辩护人认为第一份鉴定结论之所以不能被控方完全采信，只采信其中一部分的理由是由于没有明确鉴定目的，而相比之下第二份鉴定结论虽然没有依辩护人的申请对改制基准日企业财务真实状况进行鉴定，但其仍然对能够引起犯罪结果是否存在、存在多少的二十个帐外问题进行了鉴定，并且对第一份鉴定结论中已被控方采信的部分进行了重新鉴定。从鉴定目的、鉴定范围两个方面来看，第二份鉴定结论对是否有犯罪结果的评价相对准确。从证明规则的角度、从证据原则的角度，由于第二份鉴定结论的出现，使控方指控的犯罪事实不再存在。
特别需要强调指出的是，庭审过程中控方对第二份鉴定结论中已认定的十九个问题采用逐一否认态度，并在庭审过程中宣读了几份证人证言说明第二份鉴定结论存在这样那样的问题。辩护人认为这样的努力并不能动摇第二份鉴定结论的真实性、关联性。首先，公诉人宣读的证人证言均是在法庭审理阶段取得的证据。根据刑事诉讼法的规定，此期间公诉人只有公诉职能，没有审查起诉的职能。况且刑事诉讼法及相关法律规定，对公诉人在庭审过程中出示的证据目录以外的，在审查起诉阶段已收集的证据都做了限制性规定。可见刑事诉讼法对证据来源、取得、使用都规定得相当清楚。在本案审判过程中，辩护人没有看到公诉人撤回起诉回到审查起诉阶段的申请，更没有看到退回公安机关补充侦查的决定，故无论是公诉人还是侦查机关在审判阶段收集的证据从程序角度看均违反法律规定，不应被法庭采信。其次，公诉人如果对鉴定结论有疑义的话，完全可以要求鉴定人对所有问题进行解释和说明，但让辩护人不解的是公诉人不愿听取鉴定人的解释和证明，却在庭审过程中，对专业性很强的问题在没有事实证据支持的情况下发表意见，否认鉴定结论的真实性和关联性。辩护人认为，否认鉴定结论必须拿出相应的证据，否则仅凭非专业人员初浅的认识和主观评价并不能否定鉴定结论的客观性。
综上所述，本案是在行政调控下，在不符合市场规律的情况下，因准备不足、匆匆改制引发的案件，改制过程有可能存在这样那样的问题，但本案所涉及的问题不应由刑法来调整。控方虽然做了大量工作，并试图通过鉴定结论认定被告人有侵占的结果、试图利用证人证言证明被告人有主观的故意，但庭审活动的结果表明控方的证据根本不能达到排除其他合理怀疑的证明标准。辩护人恳请法院依法查明事实，正确适用法律。
辩护人：北京市京都律师事务所律师 韩嘉毅
二零零三年七月十六日
二审辩护词
审判长、合议庭：
北京京都律师事务所接受被告人方会的委托，担任其涉嫌职务侵占案二审辩护人，指派韩嘉毅律师参加诉讼活动，辩护人根据一审判决中认定的事实情况补充如下辩护意见，请二审合议庭予以考虑：
一、承债式购买改制企业，根本不可能存在侵占资产的结果，有可能存在的是承担的债务或多或少的问题。众所周知，被告人所在企业是迁安市委、市政府确定的资不抵债改制企业，这种情况下企业虽然有资产，但是没有净资产，即负债大于资产，资产为负资产。所谓承债式改制，就是说购买者按照市政府改制文件的规定，固定地支付职工安置费，其结果是没有买到净资产，而是承担企业的全部债务。即购买者按政府改制文件的要求（没有权利、没有机会、没有可能按自己的意志决定多付少付改制费用）出钱安置职工，同时得到被改制企业的经营权，承担被改制企业的负债。这种情况下，且不论犯罪构成的其他方面的要件，就算退一万步讲，被告人方会采取了不正常手段改变了企业财务帐，使资产、负债科目产生变化，结果也只能是被告承担的债务总数产生变化，或多或少，而不存在因此非法占有了资产，占有上级出售企业方的合法利益的情况。改制企业的购买者，买的是企业，并不是买企业资产。买企业就意味着购买所有者权益，即资产和负债都要考虑，而不是只考虑资产而不顾负债。如果全面客观地考查改制企业的状况，我们可以得出一个最为简单的结论，被告人方会购买的是负债企业，承担企业债务，不可能利用改制的机会占有出售方利益。
二、一审法院在委托鉴定机关进行审计的过程中，以及对鉴定结论的认定上存在严重违法问题，希望二审法院予以查明并严格依法认定证据。辩护人经与被告人协商决定在庭审过程中，提出重新鉴定的申请，对此申请一审法院第一次并没有同意辩护人的申请，经过庭审过程中的审理，一审法院最终裁定依辩护人的申请进行重新鉴定。这就意味着，辩护人提出的不仅对2000年3月改制基准日企业帐本身所体现的财务状况进行审查，而且对辩护人庭审期间提出的应列未列、应付未付费用也要纳入审查的范围。但就在鉴定机关开始鉴定工作的过程中，一审法院又突然改变鉴定要求，且没有告诉辩护人及被告人，单方决定只对辩护人庭审过程中提出的应列未列、应付未付的帐外负债证据进行了鉴定。就算这样，鉴定机关得出的结论同样使控方的结论即有侵占结果的结论成为虚有，被告人在改制过程中不仅没有侵占财产，而且多承担了一百多万元的债务。但是让辩护人、被告人更加不能理解的是，一审法院在这样的鉴定结论认定上采取更加违法的方式进行任意取舍，只对其中的一部分予以认定，对另一部分不予认定，且不说明任何理由。辩护人认为：如果鉴定结论的形成在程序上存在问题，控辩双方提出异议时，法院可以不予采信；如果庭审过程中，鉴定人出庭经过控辩双方质询而不能说明得出鉴定结论的理由时，法院可以不予以认定。但是在本案中，鉴定人已经坐在庄严的法庭上，愿意接受任何一方对鉴定结果提出质疑的时候，在任何一方都没有当面对鉴定人得出的鉴定结论提出质疑的情况下，一审法院居然只采信部分鉴定结论。这里辩护人不想逐一对一审法院不予采信的部分进行说明和辩解，辩护人只是恳请二审法院能够找鉴定机关、鉴定人了解真实情况，并且严格依照法律的规定决定是否采信鉴定结论。
由于辩护人在一审过程中已将辩护意见形成辩护词提交到法院，在此辩护人不想重复，只做上面两点说明。
辩护人还需强调指出的是：真的假不了，假的真不了。本案实质上非常简单，难就难在法律之外的人为因素干扰法庭审判活动。就算不是法律人士也能明白最简单的道理：
被告人不愿意购买改制企业，是上级机关领导动员被告人购买的，当被告人购买改制企业后，却又追究被告人故意侵占罪的责任。
被告人只是购买者，如果说购买者占了便宜的话，只能是占了出售方的便宜，他怎么能利用原来是经理的职务便利，占了被出售企业即本单位的便宜呢？
退一万步讲，就算是被告人方会在改制时有意不报控方指控的十笔帐，隐瞒了资产，但同时被告人也没有向有关机关、人员报告漏列的负债情况。隐瞒资产的情况就算存在，也应同隐瞒负债的情况相抵才是公平的。
购买本案所涉的改制企业，意味着不仅拿到了改制企业的资产，同时也要承担比资产大得多的负债。这种情况下就算隐瞒资产，实际上也得不到任何财产利益。
从个案来说，被告人的人身自由不算什么，被告人的财产权益也不算什么，但从国家利益的角度来说，破坏法律的尊严，将会给公民、社会、政府带来巨大的、严重的、难以弥补的损失与危机。
辩护人再一次真诚地恳请法庭依法办案！
辩护人：北京市京都律师事务所律师 韩嘉毅
二零零三年十一月二十四日
