侯志纯 /文

 

P2P 技术自问世之日起，就注定要扮演天使与魔鬼的双重角色。一方面，它打破了以服务器为中心的互联网格局，以该技术为核心的各种下载软件和流媒体的应用，推动了网络经济快速发展，广大网民视其为“神器”、“福音”；一方面，版权人视其为大规模侵权的洪水猛兽，罪魁祸首，口诛笔伐，知识产权领域一场又一场侵权与反侵权的较量此起彼伏。在各方的力量角逐中，P2P软件开发者常被视为侵权的“始作俑者”而诉诸公堂，但，P2P应用软件是否真的具有“原罪”，其研发者的责任如何正确认定，技术创新与版权保护之间如何求得平衡？

京都律师事务所深圳分所主任侯志纯律师代理了全国首例P2P视频播放器开发者侵犯著作权纠纷案。

 

一、案情介绍

华夏视联控股有限公司（以下简称“原告”）经电影权利人授权，取得电影《十全九美》在中华人民共和国境内独占性享有该剧的信息网络传播权及对第三方侵犯该剧信息网络传播权行为进行法律责任追究的权利。

电影在国内公开上映后，原告发现：通过巴巴在线电影网站（域名：babady.com）搜索电影《十全九美》，可以显示《十全九美》的影片简介，点击播放后弹出窗口，根据提示安装深圳快播科技有限公司（以下简称“被告”）自主开发的播放器后即可免费观看完整的《十全九美》影片。2009年7月，原告向人民法院起诉，诉称被告与巴巴在线网站通过向公众非法传播影片，侵犯了原告对电影《十全九美》享有的独占性信息网络传播权。请求判令侵权方立即停止侵权行为，连带赔偿原告经济损失人民币50,000元、为制止侵行为支出的合理费用人民币4,000元。其他权利人同时立案起诉的类似案件还有8宗。

被告快播公司是由奇虎360周鸿祎、腾讯创始人曾李青等投资于2007年成立。是一家以网络流媒体技术开发与应用为核心的高科技公司，也是中国WEB2.0 理念的倡导者与实践者，其致力研发基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放器软件，集成了全新播放引擎，支持自主研发的准视频点播技术。目前快播的 Qvod播放器是国内最受欢迎的万能播放器之一，下载量达6亿余次，每天的用户数量4千万，并在国内高清网页点播技术提供方面，取得70-80%绝对市场份额。

 

二、本案的社会影响与难点

代理律师通过初步的调查后，清楚地意识到：尽管表面上该案件原告所诉请的赔偿金额并不算高，但如果被告最终败诉，那么其商业模式和主营业务之合法性将遭受严重质疑，整个P2P技术以及相关平台的研发也不可避免地受到牵连，某些互联网创新技术的命运可能因此而改变。可以毫不夸张地说，从立案之日起这个案件就已经不仅仅是一个普通的著作权侵权纠纷，而是一个可能引发巨大社会影响与强烈示范效应的引子和导火索：

（一）该案的胜负可能决定了被告的生死存亡。“被告”是一家围绕在线点播系统进行技术开发的公司，其产品线包括：视频播放器、资源服务器、网吧管理服务器等软件。这些软件都是基于互联网的视频种子而进行视频在线点播的软件，产品的多样化是针对不同类型的用户做出了功能上的区分和强化。

不难想象，如果法院最终认定被告侵权，被告必须立即停止侵权行为，很可能意味着被告的视频在线点播技术与相关产品的应用与研发都不得不停止，这对于一家以视频在线点播技术的基础的科技企业无疑是毁灭性的打击。2001年，美国的Napster案：Napster是一个基于p2p技术应用的网站Napster 专门提供交换MP3格式音乐的服务，由于Napster帮助用户共享和下载大量有版权保护的音乐，因而被唱片公司视为天敌。环球唱片、贝塔斯曼、时代华纳等唱片巨头联合起诉Napster，控告它协助网络盗版。最后美国第九巡回上诉法庭出裁定Napster侵权，禁止Napster及其用户交换或使用具有版权的音乐文件。Napster被关闭后通过拍卖，被Roxio公司收购。假如法院最终认定被告侵权的话，那么等待着被告的可能与Napster类似的命运。

（二）该案件可能给P2P网络技术开发商以及产业相关环节带来“牵一发而动全身”的巨大冲击。目前，除了被告开发的软件外，还有微软的mediaplayer、老牌播放器realplayer以及韩国的KMplayer等都是基于P2P技术的互联网视频点播软件。可以想象，假如被告公司真的不幸被“挑落马下”， 法院判决的示范效应将强力刺激版权人维权的神经，来自版权人的诉讼将纷至沓来，对于国内从事相同或者相似技术软件开发的产商而言，恐怕要时不时地担忧侵权 诉讼这把达摩克利斯之剑何时会落到自己头上。再者，从国家利益与民族企业的角度而言，假如快播因败诉而式微，那么国内高清网页点播技术的市场结构将会重新 分割，国外的软件巨头可能在短时间内抢占市场份额，这对民族产业也无疑是一个沉重的打击。

（三） 对相关产业内的技术创新有一定程度的负面作用。技术创新与版权保护总是处于持续的角力关系之中，版权保护一方面保护、刺激了创作者的利益和动机，一方面又 在一定时间和地域上造成了知识和技术的垄断。当版权保护处于上风时，技术创新则在一定程度上受到抑制。假如被告最终败诉，则意味着技术创新在与版权保护的 角力中处于下风，有可能意味着背后强大的监管风暴的来临，这必然对被告所处行业所处地域的技术研发与创新将带来一定程度的不利影响。

（四）本案的难点，除了技术与举证方面外，还在于广东省高院2006年 作出的一个类似的案例：北京慈文影视制作有限公司诉北京正乐佳科技有限公司侵犯著作权纠纷案。尽管我国是成文法而非判例法国家，遵循先例原则在我国不适 用，但是这不意味着最高法院和上级法院最终判决在司法实践中不会发挥事实上的约束力。实际上，这些案例被公布后，法官裁判案件时遇有同样情形，一般倾向于 依先例作出裁决。一般来讲，发布这些指导性案例的上级法院将不会允许不同的裁判作出，而下级法院若作出不同的判决，则可能会被撤销。广东省高院这个终审案 例入选了2007年北京市十大知识产权案例，其影响力和示范效应是十分巨大的，对于本案的合议庭的影响也是可想而知的，如果本案的受理法院倾向于参考上述的案例，那么对于被告方将是极为不利的。

 

三、代理思路

本案的焦点在于被告间接侵权责任是否成立，是否具有主观上的恶意。笔者根据我国现行的法律规定以及国内外的相关判例，针对原告的指控提出了如下代理意见：

（一）“实质性非侵权用途”规则

1984年美国最高法院在“索尼案”所确立了一项具有深远影响的规则：不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。

“实质性非侵权用途”规 则的意义，在于确立了工具本身的中立性，为工具研发者提供侵权责任的抗辩。工具可以给人们生活娱乐提供便利，也可以用来侵害他人的合法权利，其本身无法实 施侵权行为。侵权人利用工具实施侵权行为，只取决于使用者的目的和意图，与工具本身无关，只有人的行为，才具有道德上的可归责性，也能够成为法律评价的对 象。当然，具有“原罪”的工具应被排除在外，一样工具本身如果可以并且只能用于侵权而不可能用于其他目的，比如专门用于盗取他人账号的木马程序，那么其开发和传播的行为本身就具有违法性，无论最终是否被他人用于侵权，都应当承担法律责任。

对 本案被告而言，其提供的仅仅是一款播放器软件，该软件的下载安装是开放式的，而且是免费的，任何人都可以在被告官方网站上及软件下载网站上下载安装快播， 被告无法选择安装使用者。该播放器既可以被用于播放某些已经得到版权所有者许可下交换某些视频，也可以被用于播放一些已进入共有领域的作品或者作者自愿传 播的作品，当然，也可以被用于播放未得到许可的影视作品。因此，被告的软件是具有“实质性非侵权用途”的。

另外，被告提供的软件具有明显的可替代性，用户可以基于性能选择该软件具，也可以选择别的软件比如微软的mediaplayer、realplayer作为播放工具。被告研发的点播技术与美国Adobe公司的Flash点播技术相同，在司法实践中，使用Flash点播技术的视频网站优酷网、土豆网经常被诉侵权，但极少有人将为其提供视频点播技术的Adobe公司作为共同被告，这也是基于这种技术、软件具有“实质性非侵权用途”，法院不能仅依据这种技术、软件具有侵权的潜在可能，就认定该技术及平台的提供者要为用户的侵权行为承担侵权责任。

（二）被告不存在诱导、帮助、教唆侵权的主观故意和客观行为

在 Napster侵权案中,法院判决侵权并不是因为他P2P软件的开发者，而是因为它为用户提供了目录索引服务，为直接侵权者提供了便利的平台。在这些网站经营者的网站上虽然没有侵权的作品,但是有用户发布的共享文件的目录索引，这种目录索引无疑给终端用户侵权提供了极为便利的条件，使其毫不费力就可以下载、传播未经授权的音乐文件。因此，法院认定Napster存在着诱导、帮助侵权的主观过错和客观行为，构成间接侵权。

在北京慈文影视制作有限公司诉北京正乐佳科技有限公司侵犯著作权纠纷案一审中，终审法院最终认定正乐佳公司侵权责任是因为：该网站对其影视频道栏目内的影视作品进行了多层次、体系化的分类，对于其影视作品传播平台之内的影视作品已进行了选择和编排；该网站设置的“下载人气榜30强”栏目中电影《七剑》位居其首，且注明电影《七剑》的导演、主演、类型、片长、加入时间、人气指数、内容简介等信息，正乐佳公司对于其影视作品传播平台之内的影视作品进行的选择和编排显非根据PP点点通软件所有在线网络用户的硬盘共享文件实际情况即时进行，且正乐佳公司将电影《七剑》列入“下载人气榜30强”栏目显存故意。

上述两个案例，法院其实都认可了涉案的软件具有“实质性非侵权用途”，最终还是判决侵权责任成立，这是因为他们存在着为直接侵权者提供了便利和帮助的行为，具体表现为在其经营的网站上对他人的作品进行了人为的选择和编排，具有明显的诱导性和主观恶意。

但 是对于本案被告而言，尽管被诉的侵权网站确实在使用其开发的软件，却并不意味着被告有侵权行为，更不意味着其主观上有恶意。首先，被告既没有经营电影网 站，也没有与电影网站合作，被告只是研发和推广快播，该软件没有任何播放内容，也没有提供播放内容的平台；其次，被告自有平台没有做任何影视节目的编排、 整理、集合，没有任何收视、点播、下载等的排行推荐和热门渲染，也没有任何关于影视节目本身内容的简介；最后，尽管被告采取相应的过滤工具或监控技术以及 合法使用的声明，但实际上其无法也没有义务控制和审核使用者用该软件播放和观看的影视作品的内容和性质。总之，被告主观不存在诱导的意图，不应当被认为存 在过错，所以被告不构成间接侵权。

（三）原告的证据不足以证明被告存在主观过错

基 于举证责任的基本规则，原告必须举证证明被告主观上存在过错，被告向法院提供的主要证据是浙江省杭州市西湖公证处提供的公证书，但就其证明的对象和证明的 内容而言，只能证明侵权用户使用了该软件，不能证明被告为用户实施侵权行为提供了便利和帮助，更不足以证明被告的主观过错。因此，原告应当承担举证不足的 后果。

 

四、法院的判决

鉴 于案件的技术性和新颖性存在着较大的审理难度，且判决结果又对被告有着近乎生死攸关的决定性影响，后续的社会影响也广泛而深远，本案引起了受理法院的高度 重视，由知识产权庭庭长亲自担任主审法官，多次组织开庭，积极向技术专家咨询，研究国内外法学理论，结合我国国情和知识产权保护政策仔细研究，表现出了极 为严谨和审慎的态度。在本案的审理过程中，上级法院也非常重视，知识产权庭领导与资深法官以及相关的专家都出席旁听。另外，有业内人士也出现在了旁听席 上。

最终，法院并未简单、机械地参考广东省高院的案例作出判决，而是在查清事实的基础上，采纳了我方的代理意见，一审判决认定被告不存在着主观上的过错，不构成间接侵权。之后，原、被告双方均未提出上诉，判决生效。

 

五、对本案的总结和反思

从本案以及国内外有关Ｐ２Ｐ软件侵权责任的案件，我们可以总结：法院判令为网络用户提供点对点P2P软 件服务商构成间接侵权，并不在于软件开发商研发、提供软件的行为本身，主要的是其在自己的门户网站上提供了涉及他人合法著作权的分类整理、信息排名、内容 简介等内容，实际上是为用户侵权提供了直接的便利、帮助，使得终端用户轻而易举地实施侵权行为。这种诱导、教唆侵权既有主观上的故意，又有客观的行为，完 全符合间接侵权得的构成要件，应当承当侵权责任。

从我国目前的版权保护制度来看，在保护水平上同国外发达国家相比还有一定的差距，我国法律不认为P2P软件研发和提供给公众具有违法性，不强制要求软件开发对终端用户使用其产品时涉及的内容进行实质性审查，但应该注意以下两点：

第一，对于具有“实质性的非侵权用途”的P2P软件，技术、工具研发和提供者应当保持中立性和客观性，不得有分类整理、信息排名、内容简介等内容，不得有为终端用户侵权提供便利和帮助的行为，否则将被认定为有主观诱导意图而被认定为侵权。

第二，设法开发过滤工具或监控技术过滤工具来遏制用户对其软件的侵权使用，并且应当以明确的方式向使用者表明其防止用户侵权的局限性。

 

侯志纯律师，北京市京都律师事务所合伙人，深圳分所主任。

侯志纯律师在公司法律业务、金融及房地产建设工程等领域具有丰富的工作经验。曾先后担任数十家企事业单位法律顾问或提供法律服务，其中有美国通用电气、田 纳西塑料工程公司、日本东芝、NTTSANYO、沙特基础工业公司、中国五矿、中国移动、中国建筑、中铁公司、生命人寿、德国劳伦斯-奔驰、奇胜电器、长 城集团、美利纸业、东方锅炉、深圳石化集团、深圳盐田港集团、深圳市总商会等企业或其附属机构。

侯律师代理的全国首例P2P软件开发者侵权案件及深圳首例确认专利不侵权诉讼2011年入选深圳知识产权审判10大典型案例。