我国对私募投资基金的法律规制一直存在着不足，一方面政出多门、体系性差，另一方面效力层级较低。近日证监会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），在统一监管和政策体系上有了很大进步。本文拟对《暂行办法》进行一些解读，分析其中的创新、亮点以及不足，并提出进一步的修改意见。

　　一、《暂行办法》的解读

　　《暂行办法》总共十章41条，分总则、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理、关于创业投资基金的特别规定、法律责任、附则等内容，对私募基金销售行为、投资范围、私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务等方面提出了相应的规范性要求，其中对目前的监管政策做出了非常大的改进，总结有如下四大亮点：

　　明确了重在自律、底线监管和促进发展的监管原则

　　《暂行办法》对私募基金管理人和私募基金不设置前置审批，仅采取事后登记备案的方式进行统计监测，主要发挥行业自律组织的作用和功能。同时明确私募基金行业三条底线，一是要坚持诚信守法，恪守职业道德底线；二是要坚守“私募”的原则，不得变相进行公募；三是要严格投资者适当性管理，坚持面向合格投资者募集资金。可以说，以上监管原则是对国内外私募基金监管经验的全面总结，反映了私募投资基金的本质特征和监管规律，是私募投资基金监管理念的重大飞跃，将会极大地促进我国私募投资基金行业的发展。

　　统一监管尺度

　　《暂行办法》第二条第二款以列举的方式对私募投资基金可投资的财产进行了明示，包括“股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。这样就打破了证券与非证券之间的界限，将私募证券投资基金与私募股权投资基金纳入到了统一的私募投资基金体系，统一了监管的尺度。

　　明确了“维护投资者合法权益”的监管目标

　　监管的目标决定了监管的范围、方式和力度，明确监管的目标是进行法律规制的首要任务。国际上对私募基金的监管一般都以保护投资者权益、稳定市场为最基本目标。《暂行办法》第三条明确指出私募投资基金业务“维护投资者合法权益”的监管目标，真正实现了与国际接轨。

　　完善了合格投资者、自律监管等相关制度

　　私募股权投资工具与信托投资工具一样不适合普通的大众投资者。银监会在《信托公司集合资金信托计划管理办法》中首先对信托产品的合格投资者进行了规定。证监会在《暂行办法》中第三章专章对合格投资者做了比信托产品合格投资者更加严格的规定，以净资产、个人金融资产或收入等标准作为私募投资基金合格投资者的标准。

　　《暂行办法》第六条明确规定由中国证券投资基金业协会对私募投资基金进行自律监管，并且在第六章对行业自律进行了专章规定，也可见对自律监管制度的重视。

　　二、《暂行办法》需要改进的地方

　　尽管《暂行办法》已经较目前的私募投资基金监管政策有了很大程度的改善，是迄今为止最能体现私募投资基金发展和监管特征的一部规范性文件，《暂行办法》自身尚存在以下一些美中不足的地方。

　　对公募与私募的界限没有进行严格的界定

　　《证券法》已经解决了向特定对象超过200人属于公开募集的问题，但对于向不特定对象的公开募集问题，则没有一个统一的标准。在资金募集过程中面临的基金管理人最主要风险就是涉嫌非法集资，稍有不慎就有可能触犯非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。《暂行办法》第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和张贴布告、散发传单、发送手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”《暂行办法》沿袭了国家发改委在《关于促进股权投资企业规范发展的通知》中列举的私募投资基金禁止采用的募集方式的做法，对于什么是向不特定对象进行公开募集的行为同样没有进行明确的界定。

　　《暂行办法》规范的私募基金业务范围应该进一步明确

　　《暂行办法》规定，“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”，这里的私募基金业务尚需进一步明确。第一，证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司的那些业务属于私募基金业务需要明确。例如券商、基金公司及其子公司的资管计划是否属于私募基金业务？第二，非证监会监管的金融机构的私募投资业务是否纳入监管？《暂行办法》第十三条将银行理财直接融资工具、集合信托计划、保险资管计划视为合格投资者，但这些业务本质上也是私募基金，是否纳入监管？

　　某些制度安排缺乏可行性

　　《暂行办法》第十六条规定，“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，并向合格投资者说明。”但在实践中，私募基金销售（也就是募集阶段）时，有可能投资项目未确定或未完全确定，或即使有拟确定的项目在实际的投资阶段也可能会变更。所以在这样的情况下要求私募基金管理人对私募基金进行评级可能在现实中是不可行的。

　　三、对《暂行办法》的完善建议

　　针对《暂行办法》存在的以上问题，笔者提出如下修改建议：

　　对向不特定对象的公开募集问题做出合理的界定

　　《暂行办法》第十四条规定的禁止向不特定对象的公开募集的宣传推介行为非常具体和严格，私募股权投资基金几乎没有合法渠道去募集资金，稍有不慎就会触及这道红线，就有可能触犯非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等刑事犯罪，《暂行办法》第十四条将会成为悬在私募投资基金管理人头上的一把达摩克利斯之剑，对于私募投资基金的发展将会起到非常大的阻碍作用。实际上，国家发改委当年在《关于促进股权投资企业规范发展的通知》中列举了私募投资基金禁止采用的募集方式的做法主要是防止发生针对公众投资者的非法集资行为。而《暂行办法》制定了比信托投资更为严格的合格投资者的标准，私募基金的合格投资者本身具备相应风险识别能力和风险承担能力，严格坚持面向合格投资者募集资金以及投资者不超过法律规定的特定数量就能够有效避免非法集资问题。因此，对《暂行办法》第十四条规定的禁止向不特定对象的公开募集的宣传推介行为应该取消或者做出放松的规定。

　　明确私募基金的信托方式

　　从法律特征上看，券商、基金公司及其子公司的资管计划也属于私募基金业务，但考虑到证监会已经对券商、基金公司及其子公司的资产管理业务分别出台了相应的规定，这些规定关于投资者的资格、资金募集的方式、投资的管理更多的采取的是类信托的管理制度，而投资基金的范围更加宽泛，信托的投资方式只是其中的一种。《暂行办法》应该在私募基金公司和合伙方式的基础上，增加信托的方式，从而将券商、基金公司及其子公司的资管计划也纳入到私募投资基金的监管中。

　　坚持适度监管原则、使制度安排更加具有可行性

　　《暂行办法》要求私募基金管理人对私募基金进行事前评级的初衷是很好的，想通过对私募基金进行评级为投资者提供相应的投资决策信息，从而避免投资风险，但这实际上还是传统的政府有效监管理念在起作用。这种不注重私募投资基金的行业特点，整齐划一的监管方式是不可行的，应该坚持适度监管原则，取消私募基金进行事前评级的规定。

　　四、结语

　　限于《暂行办法》的法律层级属于部委规章的层次，其当然不能够解决私募投资基金中所有的监管问题。我们期望证监会报送国务院的《私募投资基金管理暂行条例》能够早日出台，能够解决私募投资领域各个监管机构政出多门、法律法规之间的冲突问题，并落实私募投资基金的税收、鼓励政策等问题。