（在“中国刑辩律师的现状与展望”论坛的发言）

一、关于律师的保密义务

1、律师保密义务的法律法规依据

《律师法》（2008年6月1日）第38条：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

此外，在之前的《律师执业道德和执业纪律规范》（律协2001年11月26日）、《律师执业行为规范》（律协2004年3月20日）、《律师执业管理办法》（司法部2008年5月28日）中均有类似表述。

2、律师保密义务的三种对象：国家秘密、商业秘密、个人隐私。

（1）国家秘密

《中华人民共和国保守国家秘密法》（1989年5月1日）

第2条国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。

在该法第8条中规定了国家秘密包括的八种情形。

（2）商业秘密

1993年9月2日《反不正当竞争法》第10条，以及1997年刑法219条，均规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（3）个人隐私

目前我国法律对此尚无明确定义。2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第2条规定了公民享有“隐私权”。《律师法》将其界定为个人不愿公开的信息，即“不愿意公开”即构成个人隐私。

3、律师违反保密义务的三种责任

（1）刑事责任

A：刑法第398条，第二款：非国家工作人员故意或过失泄露国家秘密罪，处三年以下，最高七年有期徒刑。

B：刑法219条：侵犯商业秘密罪，三年以下，最高七年有期徒刑。

（2）民事责任：侵权赔偿损失。

（3）纪律处罚：司法行政部门及律师协会。不多阐述。

4、两个问题的探讨

（1）律师保密义务的“除外”情况如何理解？

《律师法》第38条第二款，但书部分，“但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

总体认为：目的是维护公共安全，针对的是重大事项，时间状态是“准备或正在实施”的行为。

所以，三点：

理解一：一般结果的违法犯罪信息，不属于除外情况。

理解二：对过去时的除外情况，依然应当保密。

理解三：对现在时和将来时的除外情况，没有了“应当进行保密”的义务，但也没有“应当进行控告”的法律责任，故不能把不保密了理解为一定要控告。

在国外，比较通行的做法是规定了医生、牧师和律师的作证豁免权，即律师不应当控告他的当事人。我国法律在这方面有待进一步探讨。

（2）刑事案件证据材料是否属于“国家秘密”？

《中华人民共和国保守国家秘密法》（1989年5月1日）第八条中规定了国家秘密包括的八种情形。其中，“（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”，同时又规定“不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密”。

现状：刑事卷宗是否属于国家秘密，法律规定模糊，司法实践认识不一。

不属于国家秘密：

案例一：河北，一律师庭前将复制的案卷材料交给当事人家属转交北京律师，家属复制并散布使用，公安机关以涉嫌泄密罪抓了律师，后公安机关经论证予以释放。

案例二：河南焦作一位律师，将在法院复制的证据材料让当事人家属查阅，一审判一年，二审，焦作中院认为，案卷材料并非国家保密法意义上的国家秘密，改判无罪。

属于国家秘密：

案例三：山西，一名女律师将案卷给当事人家属复印，司法机关讨论案卷材料是否构成国家秘密，后来请示到省级保密机构，批复“属于秘密级以上等级的国家秘密。”

结论：无结论，具体情况具体分析。

关注的问题：实践中，认定律师泄密罪少，而以律师泄密后触犯刑法第306条，涉嫌律师伪证罪多。

所以，接下来讲讲律师的信息披露问题。

 

二、律师的信息披露权

这个问题，法律法规无具体规定，更缺乏操作细则。理解不一，司法实践不一。我做律师十年来，都是“摸着石头过河”，回想起来，心中有战战兢兢的感觉。

亲身经历：2004年在浙江某法院开庭时，当控、审两方得知被告人庭前从律师处获知其他人证言内容后，倍感震惊，严厉质问律师，并要求书记员“记录在案！”，场面几近窒息，场景至今历历在目。

我对“律师信息披露权”的理解：既是权利，也是义务。权利，来自律师的辩护的法定职责；义务，对应于三种人的知情权：一是被告人或犯罪嫌疑人，二是委托人（当事人家属），三是公众。

公众的知情权，在开庭前，知情权主要内容限于程序方面；开庭后，有完全的知情权（在此仅讨论公开开庭审理的案件）。

委托人（当事人家属），在开庭前的知情权大于普通公众，因为其作为委托方，有权知晓受托人（律师）更多的工作情况，难免涉及案情，但也应有所限制。

被告人、犯罪嫌疑人，则在各阶段具有完全的知情权。律师应当将在履行职务过程中，依照法律规定获得的案件信息，在各诉讼阶段，同步告知其当事人。

时间关系，我只讲其中审判阶段案件卷宗的披露问题。

我认为：律师可以、也应当将从法院获得的全部材料告知被告人，包括口头告知或让其阅读等。（一会请几位嘉宾老师批评指正！）

理由，三方面：

1、从被告人角度看

（1）被告人具有申诉权。

宪法规定了公民的申诉权利，被告人对控方证据的辩解是申诉权范畴。

（2）被告人具有知情权。

对证据的知情权是被告人实现自我辩解的前提。要让被告人行使申诉权，必须赋予其对指控的知情权。

（3）与控方权利对等权。

法院居中审判，被告人应当取得与控方对等的权利。控方是公权力，掌握证据，则被告人也应如此，这是保护私权利的要求。

（4）现行法律中，被告人被允许阅读本人笔录，对鉴定结论有权复议。其他证据（证人证言）为何不能出示？

2、从律师角度看

（1）律师辩护权来源：被告人的自我辩护权是原始权利，委托并授权律师后，派生出律师的辩护权（会见、阅卷、调查、开庭等）。

关注点：所谓律师独立辩护，是指观点的独立性。而律师获取信息的权利则完全来源于被告人，国家只不过对为被告人提供专业帮助的律师进行资格管理，并非国家授权律师享有辩护权。因此，如果庭前只允许律师而不允许被告人阅卷，将导致悖论：派生权利小于了原始权利。

（2）职业道德要求：忠于当事人利益。

（3）有效履行法定职责的要求：庭前准备必经程序，否则如何形成有效防御的辩护思路和策略？因此，律师不仅应出示证据，还应分析证据。

3、从控方角度看

控方证据已固定。应满足被指控方的知情权。时间关系，对此不多分析。

4、从法院角度看

（1）从程序上讲，是审判效率的要求：全程时间的总体控制，有限的庭上时间的有效利用。“迟来的正义非正义”。

（2）从实体上讲，是审判效果的要求：让被告人充分准备，才能查明事实，确保结果公正。

 

值得一提的两个问题：

1、被告人不在场的证据开示，是否可行？

A：不全面，开庭仍然要问被告人。

2、翻供与律师展示证据的关系？

A：翻供是中性词，不应敌视。否定翻供，实际是有罪推定思想。

B：翻供不一定因为示证，示证不一定引起翻供。不成立因果关系，故不能以翻供为借口否定示证。

C：如果真的因为示证而引起翻供，恰恰说明控方证据薄弱或有漏洞。持否定态度的人实际是“口供为王”的思想。