此次刑诉法再修改，历时数年，终于出台。此间全国人大法工委主持了不下数十次的研讨并向各部门征询意见，体现出立法机关的高度重视。此次修改，还引起了历史上前所未有的广泛关注，单正式呈报立法机关并公开出版发行的立法建议稿就有四部，即三份专家建议稿和一份以全国律协名义提交的律师建议稿。这种关注度显示出社会各界对此次修法的重视程度。

　　此次修法的时间正处于我国体制改革的转型期和法治建设及刑事辩护制度向深入发展的过程之中，因此，理念的碰撞与制度设计的分歧也显得比较突出。这正是其迟迟难以出台的原因，也是最终的方案难尽人意的原因。

　　从内容表述上看，此次修法的成果应当说主要是体现在理念上的进步，即在法律原则上提出了一些突破性的问题，迈出了可喜的一步，这无疑是令人欣慰鼓舞的。然而，由于在具体条文中缺乏对这些原则的保障性条款，致使这些原则难以得到落实，甚至会流于形式。这一点无疑又是令人遗憾和忧虑的。

　　简单剖析其利弊，可见其令人喜忧参半。例如：

　　一、修正案第7条（修改后的刑诉法第37条）关于律师会见内容中规定，律师凭“三证”可以直接会见犯罪嫌疑人、被告人，且明确规定了阅卷的范围和与嫌疑人、被告人核对证据的权利，这对保障被告人权利具有重要意义，是明显的进步

　　但是，却也留下了诸多遗憾，例如，关于对安排律师会见至迟不得超过48小时的规定，虽然设定了一个底限，同时也留下了一个缺口，会导致迟延安排会见的合法化。又如，对少数案件会见时还要经过许可，与律师法形成明显冲突。更重要的是，缺乏对律师会见权、阅卷权的保障性条款，现实中至今为止，拒不允许律师会见和阅卷的情况还相当普遍，如果对这种做法的法律后果不作出明确规定，会见权与阅卷权的障碍问题仍然无法排除。

　　二、修正案第14条（修改后的刑诉法第49条）关于禁止刑讯逼供的内容中规定，不得强迫自证其罪，从形式上看，这个规定体现出刑诉法在保障人权方面的重大突破。但是，由于同时却保留了“如实供述”义务的规定，致使该规定只能流于形式。更严重的问题在于，在同一部法律中发生这样的冲突实在是难以自圆其说的，也是难免授人以柄的。

　　三、修正案第17条（修改后第53条）关于排除非法证据的内容中增加规定了非法证据排除范围和义务。修正案第49条（修改后第120条）增加规定了讯问过程中录音录像制度。这种规定本身确属在排除非法证据原则上迈出了重要的一步。

　　但是，由于没有规定排除非法证据的具体手段和不能排除的法律后果，致使实践中难以操作。事实上，自最高检察院关于讯问中进行录音录像的规定和两高三部两个证据规则实施以来，以当庭播放全程同步录音录像的方式来排除非法证据的原则几乎就没有实现过。事实情况是：

　　要么是没有录制；要么是拒绝向法庭提交或当庭播放；第三种情况是如果播放，也是断章取义的截取一部分进行播放，这种刑讯之后再强迫其背诵口供的录音录像纯属自欺欺人；而更有创意的规避法律的方式是第四种情况：排除刑讯逼供当时供述的内容，却不排除被刑讯后被迫重复供述的内容，而这种公然亵渎法律的手段甚至还曾经受到法庭的认可。

　　值得注意的还有，修正案在对非法取证方式的列举中，删除了刑诉法原有规定中关于“威胁、引诱、欺骗”的内容，这就不能理解成为一种缺憾，而只能说成是一种倒退了。因为，众所周知，现实中“威胁、引诱、欺骗”的手段往往是非法取证的主要方式，比赤裸裸的刑讯逼供运用得更加普遍，如果在立法中删除这些原来已经明确禁止的内容，不仅会更加难以遏制非法取证现象，而且会发生误导，使有些人对这些手段赋予合法性。

　　由此可见，在缺乏具体、明确、不可置疑的保障性规定的前提下，仅凭宣示性的原则性规定，事实上是难以操作的。更重要的是，还必须有对违法性后果的规定，即不能依法尽到排除义务时，就应当被视为非法而不能采信。非如此，排除非法证据的原则还是会流于形式而无法实现。

　　四、修正案第36条（修改后第89条）和修正案第39条（修改后第92条）关于拘留逮捕的内容中规定，公安机关拘留、逮捕嫌疑人后，应当将其立即送看守所羁押，并在24小时内通知家属。这也在保障嫌疑人、被告人权利方面迈出了重要一步。

　　但非常遗憾的是，却仍然保留了如“通知可能有碍侦查的情形”等不该保留的例外情况，而这种例外的保留，则很容易使“可能有碍侦查”被滥用而成为秘密拘留和逮捕的合法理由。这种“例外”与合法原则的冲突是无法调和的。

　　更重要的是，由于没有明确不立即送往看守所和在看守所外提讯的法律后果，致使该项规定也同样会流于形式。因为，以刑讯逼供等手段非法取证的行为，绝大多数都是在看守所之外场所实施的。其实，如果能够明确规定在看守所之外获取口供的非法性，这一条款的原则就可以得到落实。而令人痛心的遗憾就在于，修正案没有能够跨越出这关键的一步。

　　五、修正案第67条（修改后第186条）关于证人出庭的内容中明确规定了证人出庭的范围和相应的作证义务，强调了证人出庭的重要性。从字面上看，这一条规定从多方面强调了证人出庭作证的义务，并强调了对证人的保护措施，体现出对证人出庭的高度重视。

　　但是，由于没有明确不出庭证人证言的法律后果，却无法形成对证人出庭的最起码的约束力。实践中证人不出庭的原因非常复杂，其中因其证言内容不可靠，不稳定，或者获取证言不合法等原因而不让证人出庭的情况时有发生。由于证人不到庭亲自参与质证，致使法庭质证因无法进行交叉询问而变得有名无实，进而使证言内容被任意解读。这种情况恰恰成为造成冤、假、错案的主要原因。所以，只有明确排除不出庭证人证言的证明效力，才是解决证人出庭问题的唯一选择。

　　然而，修正案第67条规定了多项要求证人出庭的原则性要求，却唯独没有规定不出庭证人证言的法律后果。这不能理解为是一种疏漏，只能说是一种缺憾，是一种足以使修正案第67条的规定流于形式的致命缺憾！

　　如果说，前述例举的诸项问题属于修正案进步中的缺憾，那么，下面的问题就更加值得进一步思考：

　　在修正案中，无罪推定原则仍然未能得到确立，这是一个难以接受的问题。事实上，近年来这个问题在理论上和理念上可以说已经基本取得共识，但在实践中却依然难以实现。作为刑事诉讼活动中一项国际公认的基本的重大原则，如果在当今的中国还不能得到立法的确认，法治化建设的前景实在令人堪忧！

　　律师调查取证权还要受到限制，不能与律师法接轨。这并不仅仅涉及到被告人辩护权的问题，而且直接关系到国家法治的形象，同一个立法机关如何能够容忍两个相互冲突的法律并存？

　　修正案最大的缺憾是没有取消刑诉法第38条。修正案对刑诉法第38条的内容只做了部分修改，在犯罪主体中将辩护律师改成“其他任何人”，删除了“引诱证人改变证言”的表述，这种修正显然比原规定有所改进，但并不能从根本上改善律师辩护环境。自96年刑诉法第一次修改增设第38条以来，与之相对应而增设的刑法第306条导致了律师执业环境的急剧恶化。全国范围内若干律师因刑法306条的规定在辩护活动过程中不断被抓，以至于近年来律师办理刑事案件的比率持续下降，有些地区甚至跌至20%以下。而且，坚持办理刑案的律师为了规避因306条被抓的风险也不敢调查取证，致使在办理刑案过程中调查取证工作几成禁区。

　　这种状况既减少了律师办理刑事案件的数量，也影响了办案的质量。由于这种刑事辩护权的严重缺失，所削弱的不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，而且还必然会降低刑事审判活动的总体质量。

　　不久前广西北海市一个案件中四名律师同时被抓的事件，反映出利用306条对律师实施职业报复现象的升温，这四名律师是在有证据表明律师取证无问题，且另有两名律师根本没有调查也没有与证人见面的情况下，在办案过程中被抓的。这一事实进一步反映出306条可以被任意利用的消极后果。

　　刑法306条的消极作用主要体现在两个方面：

　　一是对律师的歧视性，刑法307条已经涵盖了关于一般主体妨害作证罪的内容，而再以律师为特殊主体，专设306条，将矛头单独指向律师，这种规定在国际立法例中是没有先例的。

　　二是对律师实施职业报复的引导性。在没有刑法306条之前，还没有发生律师在辩护过程中被抓的现象，而刑法306条刚一出台就有多名律师陆续被抓，并且不断升温，愈演愈烈。这一事实充分反映出刑法306条的引导作用及其被利用的广泛性。

　　自刑法306条实施以来，十几年的事实已经表明，其所形成的消极后果绝不仅仅是限制了律师的辩护权，更严重的是，由此而削弱了犯罪嫌疑人、被告人最基本的权利保障，进而直接影响到刑事司法活动的公正性。所以，在此次刑诉法再修改之际，先行取消刑诉法第38条，进而再取消刑法306条，是律师界和学术界的强烈要求，也是保障律师正常行使辩护权的需要。

　　综上，总体上讲，修正案的理论性成果是应当予以肯定的，前述例举的诸多突破性的内容，的确展现了此次修改的亮点，然而，由于保障性条款的缺失，难免会使这些亮点因受到遮挡而显得暗淡。因为，没有救济的权利是无法实现的。

　　修正案第45条（修改后第114条）虽然增设了一个综合性的具有兜底性质的救济条款，但是众所周知，这种抽象的无的放矢的宣示，是无法实现救济作用的。

　　最值得困惑和忧虑的问题是，在修正案所体现的保障人权和嫌疑人、被告人辩护权的诸多内容中，究竟有几项是可以真正实现的？

　　为了弥补这些缺憾，为了使刑事诉讼程序的理念和原则得以切实的提升，并使其条文内容具有可操作性，全国律师协会刑事专业委员会在广泛征询意见的基础上，结合已经正式出版的《刑诉法再修改律师建议稿》，并针对此次“修正案”所涉及的内容，再次提出对“刑诉法”及“修正案”的修改建议稿共45条，希望能够引起立法机关的重视和社会各界的关注。