前言
2015年3月4日，农历正月十五，元宵节。
这是一年中第一个月圆之夜，对于在“噩梦”中煎熬了两年之久的中铁公司来说，也是一个“圆满”的日子，其命运的峰回路转来自于当天上午，山西省高级人民法院对持续两年之久，跨境山东、山西两省，涉案标的额近5000万的中铁公司与海天公司买卖合同纠纷一案所作出的生效民事判决书。本案前后经历两起诉讼，共涉及四个法院，诉讼过程可谓一波三折。但交易之初的精心布局最终注定了本案的完胜结局。
交易之初
中铁公司是一家山西企业，2012年初，其拿下多省高铁建设项目，并开始建设施工。在选择原材料供货商时，来自山东的海天公司以价格低廉的优势在众多竞争者中胜出。其后，双方进入磋商阶段。经协商，双方约定中铁公司拟在一年内向海天公司采购价值约1亿元的水泥纤维板，实际采购量以中铁公司向海天公司发出的采购订单为准。在拟定协议具体条款时，海天公司在产品质量、包装、验收以及违约责任等合同的主要条款方面都非常爽快的作出让步，协议的磋商极其顺畅，然而，随着洽谈的深入，双方却在合同名称，这个看似无关紧要的问题上陷入了僵局。海天公司坚持要求将协议名称修改为“定作合同”，而中铁公司却想要使用“买卖合同”为协议冠名。双方的争议看似有些滑稽，毕竟只是个名字，叫什么又有什么所谓？但实际上，隐含在名称之争下的是双方对合同类型的不同定性，以及伴随而来的法律风险。
合同定性，风险重重
定作合同又名承揽合同，指的是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作任务，定作人支付报酬的合同。与买卖合同相比，两者都具有一方提供产品，另一方支付对价的特点。故此，我国的购销合同往往同时兼具两种合同的性质。然而，因两者在法律适用结果方面的截然不同，定做合同的定做人--—中铁公司享有更多的法定权利，相应的也往往承担更大的法律风险。
——法定赔偿义务的风险
中铁公司在合同中约定的1亿元合同价款的目的是为了确保海天公司具有持续供货的能力，本身并不能被理解为双方交易的真实采购量。在买卖合同框架下，因双方约定实际采购量以采购订单为准，如果中铁公司实际需求量不足1亿元时，中铁公司只需以实际采购的金额进行结算付款。但如果合同性质被定性为承揽合同，1亿元的合同价款将有可能被理解成中铁公司定作货物的总量。根据我国法律的规定，承揽合同的定作人可以随时解除合同，但应对承揽人为履行合同而做的准备工作及已经完成的工作支付合理的对价及报酬。故此，当中铁公司实际采购量不足1亿元时，如果海天公司已经生产了价值1亿元的水泥纤维板或是为生产1亿元水泥纤维板进行了准备工作，那么中铁公司仍要仍要承担海天公司所支出的相关费用。
——地域管辖锁定的风险
根据我国法律的规定，合同纠纷的管辖法院分别为被告住所地人民法院和合同履行地人民法院，而承揽合同的合同履行地是加工行为地。也就是说，一旦双方发生纠纷，海天公司即可以选择向被告中铁公司的所在地山西省T市相关人民法院提起诉讼，也可以以加工行为发生在其公司所在地为由，向山东省W市相关人民法院提起诉讼。但是当中铁公司起诉时，因为被告海天公司的住所地和合同履行地均为山东省W市，其只能选择该市相关人民法院提起诉讼。如果合同被定性为承揽合同，无论中铁公司是原告还是被告，案件的管辖法院都被牢牢的锁定在海天公司的所在地。海天公司是当地的支柱企业，一旦双方发生纠纷，中铁公司恐难以摆脱地方保护主义对案件产生的影响。
谈判的停滞和工期的临近使得中铁公司进退维谷,优惠的条件和暗藏的杀机使得中铁公司左右为难。同意海天公司的要求，将承担巨大的风险；拒绝海天公司的要求，将导致双方分道扬镳。如何解决这个问题？
布局
解决问题的方法并不是没有，双方争执不下，只是因为大家都陷入了思维的误区。其实，中铁公司与海天公司根本没有必要在合同的性质上达成共识。因为海天公司要求的仅仅是修改协议名称，而比起协议叫什么名字，协议的内容及交易的流程对合同性质的影响更为重要。经过我们对我国法律法规的细致研究，并结合长期的诉讼经验，我们决定通过协议内容及交易流程的设计，使双方的协议冠定作之名，行买卖之实。
我们在合同协商过程中，向海天公司提出了如下要求：
（1）以确认海天公司具有生产能力为由，要求海天公司就相同规格的水泥纤维板提供与其它采购商之间业已履行完毕的书面协议（见下图）。
（2）我们在双方洽谈时向海天公司核实其水泥纤维板的现有库存量，并在会谈纪要中予以记录（如下图）。
（3）要求本次交易过程中海天公司必须向中铁公司开具增值税专用发票（如下图）。
之所以提出上述要求，是出于如下考虑：
首先，根据我国法律的规定，承揽合同与买卖合同的区别在于承揽合同的标的物是根据定作人的要求而专门生产制作的特定之物，在订立合同之前标的物并未加工出来的未来之物，而买卖合同的标的物是在市场公开流通出售的种类物，是在订立合同之前标的物已经被生产出来等待出售的现在之物。海天公司提供的其与其它采购商之间的书面协议恰恰证明了其为中铁公司生产的水泥纤维板是向市场公开销售的种类物。
其次，双方的会谈纪要恰恰证明海天公司在订立合同前就已经生产出部分水泥纤维板，其并非基于我们的协议而进行的生产。
再次，根据我国相关的法律规定，买卖合同开具的发票应是销售货物的增值税发票，而承揽合同开具的发票是应税劳务发票。双方在合同中有关开具增值税专用发票的约定恰恰证明了双方的合同关系是买卖合同而非承揽合同
对弈
——图穷匕见，纠纷终至
通过上述的合同条款及交易流程的设计，使得中铁公司巧妙的规避了合同名称对合同性质造成的影响。然而，在双方的现实交易中，中铁公司还存在着唯一一个无法规避的风险，就是地方保护主义的强制介入。正是这个唯一的风险，最终真实的发生，并且导致了中铁公司在双方发生纠纷后的第一起诉讼案件中败诉。
2012年底，中铁公司施工完毕，其在近11个月的施工期内共计向海天公司采购5200万元的水泥纤维板，其后，中铁公司依据合同的约定向海天公司发出书面函告，通知海天公司合同履行完毕，并要求其与中铁公司核对账目，以便结算剩余尾款。然而，1个月后，中铁公司并没有等到海天公司的账目结算，却收到山东省W市中级人民法院的传票。果不其然，海天公司以中铁公司任意解除合同，造成海天公司损失为由提起承揽合同纠纷之诉，要求中铁公司搬运走其库存价值4800万元的货物，并支付相应货款。
——一波三折，首案败诉
因为早早布局防范，海天公司的起诉早在我们的预计当中。正如前文提到的，我们以海天公司与其供货商签订的协议、会谈纪要以及增值税专用发票为据欣然应诉。与海天的合同定性之战正式拉开帷幕。
我们首先基于上述证据，提起管辖权异议，主张涉案合同性质为买卖合同，山东省W市并非合同履行地，本案应由被告住所地，即山西省T市中级人民法院管辖。在案件庭审中海天公司被驳斥得节节败退，案件胜利指日可待。
然而，让我们大跌眼镜的是，庭审结束后，山东省W市中级人民法院作出裁定，确认应依据合同名称确认合同性质，驳回了我们的管辖权异议。随后，我们向山东省高级人民法院提起管辖权异议上诉，却非常遗憾的再次被“依法”驳回。可想而知，一审判决最终确定的判决内容与其作出的裁定如出一辙，中铁公司全面败诉。
一时间中铁公司陷入了非常被动的状态。尽管之后中铁公司对一审判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉。然而，二审判决再次延续了一审判决的错误。依据正常的诉讼程序，除了继续向最高人民法院申诉，中铁公司别无他途。我们在交易之初的精心布局、在审理过程中的据理力争终究敌不过强大的“人情世故”！
——花开两朵，另表一株
正当中铁公司在败诉的谷底一筹莫展之时，我们在交易之初对合同条款的另外一个重要设计，给中铁公司带来了希望的曙光。颇具讽刺性的是，这个设计还是在海天公司的协助下完成的。
实际上海天公司在协议谈判过程中除了在协议名称中坚持使用“定作合同”外，在合同条款上也并非毫无作为。为了使其供应的水泥纤维板被定性为特殊物，进而将合同的性质定性为承揽合同，海天公司在双方拟定合同时主动提出将水泥纤维板的质量标准由通行的行业标准修改为要求更高的中铁公司企业标准。正因为看透了海天公司的企图，在拟定合同时我们和中铁公司议定，将中铁公司的企业标准较行业标准提高一格。如此一来，如果海天公司约定该条款仅仅是为了设计合同性质，而在实际生产过程中仍然依据现有的生产标准进行生产，其所提供的水泥纤维板必然无法符合合同约定的质量标准。
产品的质量标准是检验产品是否合格的标准，与产品规格不同，产品质量标准对合同定性无法起到决定性作用，但却是瑕疵交付的主要依据。经我们对海天公司以往交付的货物进行鉴定，其生产的水泥纤维板的质量完全达不到中铁公司企业标准的要求。基于此，我们决定再起一案，在依据第一个案件的生效判决领取货物后，中铁公司再以产品质量不合格为由，要求海天公司退货。
——巧定管辖，易地再战
摆在中铁公司面前的还有一个难题。前车之鉴，该案件绝不能再在山东省提起诉讼。然而，被告海天公司的住所地就在山东省W市，如何避开山东省选择管辖法院？解决问题的关键仍然在交易之初我们设计的合同条款中。
尽管山东省高院作出的判决认定双方合同的性质是承揽合同，但抛开出人意料的“人情世故”因素，根据我们对合同的设计，依据相关法律规定，该案件的合同性质必然会被确认为买卖合同。而根据我国民事诉讼的相关规定，如卖方负责送货则买卖合同的合同履行地也在卖方负责送货时包括收货地。正是基于此我们在草拟合同时将双方交货的方式约定为海天公司送货。同时，我们在合同中约定了的主要收货地点之一即为中铁公司所在地——山西省T市。
在收到山东省高院生效判决后，中铁公司依据合同的约定指示海天公司将货物发送至山西省T市，并支付了4800万元货款。就在海天公司为他们的胜诉弹冠相庆的时候，其收到了山西省T市中级人民法院的传票。中铁公司于收到货物后的第三天，以交付货物不符合合同约定的质量标准为由，依法向山西省T市中级人民法院另行提起买卖合同纠纷之诉。
案件结果
海天公司向山西省T市中级人民法院提起管辖权异议申请，主张合同性质为承揽合同，应将该案件移送至山东省W市中级人民法院审理。我方以海天公司与其供货商签订的协议、会谈纪要以及增值税专用发票为据再次应诉。2014年4月20日，山西省T市中级人民法院依法作出民事裁定书，不出意料的裁定驳回海天公司对该案件提出的管辖权异议；
海天公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉，山西省高级人民法院于2014年5月18日作出民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定；
2014年7月14日，山西省T市中级人民法院依法作出一审判决，认定海天公司供应的水泥纤维板不符合合同约定质量标准，判令海天公司退还中铁公司货款并向中铁公司支付违约金共计4980万元；
2014年7月22日，海天公司对一审判决不服，向山西省高级人民法院提起上诉；
2015年3月4日，山西省高级人民法院作出生效民事判决书，判决驳回海天公司的上诉，维持原判！
结语
这是一场始败终胜的诉讼之争。在当事人漫长的维权之路上，曾经一度也曾绝望，但自始至终对合同精心的布局、思考，对不同诉讼策略恰当的选择使得一案的失败成为另一案成功的起点。胜诉并不是律师的终极目的，实现当事人利益最大化才是律师的座右铭。
