近年来，随着改革开放的进一步深入和对外交流的日益频繁，大量的外国人涌入国内。外国人的非法入境、非法居留、非法就业等现象十分突出，由此引发了一些外国人在中国境内的一些刑事犯罪活动。

　　过去外国人的犯罪主要表现为组织、运送他人偷越国（边）境、盗窃、诈骗等简单类型的案件。但近年来，外国人的犯罪不仅出现了故意杀人、抢劫、强奸等暴力型犯罪，还出现了高智能的合同诈骗、金融诈骗等新型犯罪。目前，外国人犯罪所涉及到的最多的罪名分别是走私类犯罪、毒品类犯罪，以及各类诈骗、盗窃、故意伤害、抢劫等罪名。外国人在中国境内的犯罪逐渐呈上升的趋势。按照中国法律的规定，涉嫌犯罪的外国人，除享有外交特权和豁免权的以外，凡是犯罪的行为和结果有一项发生在中国领域内的，中国的司法机关均享有管辖权，并追究其刑事责任。

　　由于涉嫌犯罪的外国人各自文化背景不同，语言交流存在障碍，加之对中国的司法制度不了解。如何能顺畅的为涉嫌犯罪的外国人进行沟通和辩护，以便维护其合法权益，是中国律师须特别注意的问题。

　　本文结合京都律师事务所同事及本人过去承办的涉外刑事案件的一些经验，就外国人涉嫌犯罪应遵循的法律规定，国际准则，以及如何与涉嫌犯罪的外国人办理委托，如何进行沟通，及如何进行更为有效的辩护而总结的一些意见，供为办理类似案件的律师同仁进行借鉴。

　　如何与涉嫌犯罪的外国人建立委托关系

　　中国律师承办涉嫌犯罪外国人的刑事案件，首先要解决的是委托手续问题。依照中国法律的规定，外国人在华涉嫌犯罪，其委托的辩护律师必须是中国律师。

　　如何与涉案的外国人建立委托关系，我们通常采取如下方式。

　　1、如果涉嫌犯罪的外国人有中国籍亲属，直接与该亲属办理委托手续。

　　有些涉案的外国人与中国人具有着婚姻关系或其他亲属关系，可以直接与具有亲属关系的中国人办理委托手续。但应提供该亲属的身份证明及亲属关系证明，如结婚证。上述材料基本上是由中国行政机关颁发，在材料的认证方面不存在障碍。

　　2、由驻华使、领馆代为委托律师。

　　普通的中国人如果涉嫌犯罪并被公安机关刑事拘留，公安机关会在24小时之内通知其亲属，并告知羁押场所和所涉嫌的罪名。对于外国人的刑事犯罪，中国的办案单位通常是通过省一级公安机关，在48小时之内将外国人涉嫌犯罪的主要事实，已采取的强制措施，以及外国人的姓名、性别、入境时间、护照或者证件号码通知该外国人所属国家的驻华使、领馆，同时报告公安部。中国的公安机关并不直接将外国人的涉案及羁押情况通知其亲属。为尽快建立委托关系，我们可以通过涉案外国人驻华使、领馆办理委托手续。

　　中国曾在1979年7月申请加入了《维也纳领事关系公约》，该公约第三十六条规定：“领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表”。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第四百零二条第二款规定：“外国籍被告人在押的，其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使、领馆可以代为委托辩护人”。

　　笔者认为，不论是北京当地或其他地方，通过使领馆办理委托手续并不存在法律障碍。但是，与涉案的外国人建立委托关系可能涉及相应的委托协议条款事宜。外国的驻华使、领馆并不愿意代为签署委托协议。我们通常的做法是与涉案的外国人亲属商谈委托协议的同时，先由使领馆出具《委托书》，以解决与涉案外国人的会见问题。

　　3、与涉案外国人的近亲属，或监护人办理委托手续。

　　我国法律规定，犯罪嫌疑人的近亲属，或监护人可以委托辩护律师。同样涉案外国人在境外的近亲属或监护人也可以与中国律师直接办理委托手续。

　　在民事案件中，我国法律规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人委托中国律师代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

　　就刑事案件，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第四百零三条规定：“外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”北京市高级人民法院等五家单位也联合颁布了类似规定。

　　也就是说，涉案外国人的监护人、近亲属居住在境外的，如果要委中国律师进行辩护，必须经所在国公证机关公证和中国使、领馆的认证。

　　但境外公证和认证十分繁琐和耗时，取得境外公证和认证手续可能长达几个月的时间。涉案外国人被羁押后，在检察院批准逮捕之前，其刑事拘留的期限为一个月。在此期间，犯罪嫌疑人迫切需要辩护律师的帮助。如果相关的公证和认证手续办理完毕后，再与涉案的外国人会见，将无法给涉嫌犯罪的外国人提供及时，有效的法律服务。

　　笔者认为，直接与涉案外国人近亲属或监护人办理委托手续的办法并不可取。

　　笔者通常的作法为，如果涉案的外国人有中国籍近亲属，可与中国籍亲属办理委托手续；如果没有中国亲属，可要求涉案外国人所在国的驻华使、领馆代为出具委托书。

　　由于刑事案件的办理过程须三个阶段。每次都须使、领馆出具委托书可能也存在一些问题。

　　笔者建议，在第一次或随后的与外国人会见过程中，在征得被告人同意的情况下，可与涉案的外国人直接办理三个阶段的委托手续。涉案的外国人直接签署的委托书并不需要公证和认证。

　　如何与涉嫌犯罪的外国人进行有效的沟通

　　与涉嫌犯罪的外国人办好委托手续后，辩护律师第一步工作就是会见犯罪嫌疑人。目前我国各地的看守所均将不同罪名，且相互之间没有任何关系的被告人关押在一个监室内。由于看守所的条件有限，一个监室有时关押的被告人达七、八人左右，有时甚至多达到十几人。涉嫌犯罪的外国人并不能由于其身份特殊而将其单独关押，他们也与其他的被告人关押在一起。

　　涉案的外国人被羁押后，由于不了解中国法律的相关规定，同时存在语言障碍，他们无法与同监室的其他被告人，包括看守所的干警进行有效地交流。他们对看守所的规则，饮食和其他条件有很多抱怨，对自己所处的环境非常焦虑，有的还很恐慌。他们迫切需要见到律师，并得到律师的法律帮助。

　　在第一次与涉案的外国人会见时，大部分的外国人都迫切想知道他们所涉犯罪的法律后果，以及可能的刑期。他们想要知道案件的审理程序和过程，想了解如何回答办案机关的讯问，以及他们应享有的权利。有些外国人，特别是欧美籍，以及发达地区和国家的被告人非常关心他们是否能够得到保释，如何申请保释等。

　　依据中国的刑诉法规定，律师在公安机关侦查阶段可以为涉嫌犯罪的外国人提供法律帮助；可以代理申诉、控告；申请变更强制措施；也可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，并提出意见等。

　　笔者在与涉案的外国人会见及沟通过程中，通常采取如下的方式；

　　1、在第一次会见时，首先要告诉被告人，中国是一个法治国家，中国的司法机关依据证据和事实对犯罪嫌疑人进行定罪量刑，中国的司法机关不会因被告人是外国籍而进行特殊照顾。中国的律师也是在法律规定的范围内进行辩护，中国律师的主要职责是根据事实和法律，提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，并维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。

　　2、在会见过程中，辩护要了解被告人的罪名，详细解释该罪名的法律含义，及罪与非罪的界限，以及可能判处的刑期。同时要告知被告人案件进行的阶段和期限。

　　要特别对被告人强调，在办案机关对其讯问时，应要求现场全程录音录像，如果不懂中文，被告人应要求提供合适的翻译。在对讯问笔录签署时，要逐字核实笔录的全部内容。

　　要提醒被告人，要尽可能地记住每次办案机关讯问的时间和内容，以便将来进行核对。

　　在此过程中，律师也可与办案机关进行接触，了解被告人所涉犯罪的基本情况。

　　3、依据中国的法律，当案件由侦查机关移送检察院后，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。对此，辩护律师应对涉案外国人的供述及其他卷宗材料仔细进行核实。在核对被告人供述时，应结合同步录音录像。特别要注意第一次讯问时的录音录像是否完整，全程是否间断，是否存在剪接、删改的情况。

　　在此过程中，如果发现或根据被告人的叙述，公安机关或检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，辩护律师应当申请检察院、法院调取。当然辩护律师也可以搜集涉案外国人无罪，罪轻，或对他有利的证据，也可以申请检察院、法院收集，调取证据材料。

　　4、当检察院将案件移交法院并提起公诉时，辩护律师应将中国法院的审判程序及过程，以及被告人应享有的权利向被告人进行说明。

　　我国《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定，“自案件移送审查起诉之日起，辩护人可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。

　　由此，对于检察院提交的起诉书，证据，及卷宗材料，辩护人应与被告人逐一进行核实，并仔细进行研究。

　　在法院开庭之前，辩护律师应近可能地与涉案外国人就法院的质证环节进行演练，帮助被告人熟悉和了解中国刑事审判的举证、质证顺序，以便对相关证据的回答和辩解做好相应的准备。

　　5、律师在会见过程中，有些被告人，特别是来自西方的犯罪嫌疑人会多次谈及看守所的羁押条件。他们埋怨饮食，抱怨监室的卫生状况。他们认为监室的居住条件过于拥挤。他们不熟悉看守所的监管规定。他们希望通过律师能过得到一定的改善。经常去探视被告人的所在国使、领馆官员也经常提起此事。

　　目前我国规范看守所监管制度的法律规定为1990年国务院颁布的《中华人民共和国看守所条例》，及公安部制定的《中华人民共和国看守所条例实施办法》。首先，该条例和实施办法均将在押人员，无论是已决的或未决的，统称为“人犯”，而非对于未决的在押人员应称呼为“被告人”或“犯罪嫌疑人”。说明在我国看守所的制度建设上，及看守所负责管理的干警心目中，凡是关押在看守所的人员都被视为“罪犯”。自然被羁押的被告人不可能像平常人一样对待。

　　对于外国犯罪嫌疑人就看守所居住条件和饮食的抱怨，笔者也只能根据看守所条例及实施办法进行说明，或向有关部门进行反映。如看守所条例第二十三条规定，“对外国籍人犯，应当考虑到他们的民族风俗习惯，生活上予以适应照顾”。看守所条例实施办法第二十六条规定，“外国籍人犯，可视情适当提高伙食费标准”，以及实施办法第二十七条，“人犯居住的监室面积平均每人不得少于二平方米等。”

　　外国籍犯罪嫌疑人经常诟病的还有他们无法主动、及时地要求与辩护律师进行会见。每当犯罪嫌疑人被提审或讯问，被告人通常需要尽快与辩护律师联系，以便进行法律咨询。但他们无法将想与律师会见的讯息及时地传递给辩护律师。笔者通常的做法是定期与犯罪嫌疑人进行会见，或与所在国使、领馆官员商议，错开会见的时间。当得知犯罪嫌疑人想要见律师时及时的进行见面。

　　关于境外证据的取得和认定问题

　　涉外刑事案件中，由于犯罪嫌疑人的主体是外国人，其犯罪的行为地、结果地有可能发生在境外。而证明是否构成犯罪的证据，包括证人也极有可能在境外。而这些证据的取得和认定，对涉外刑事案件的审理也有极大的作用。我国《刑事诉讼法》也规定了根据缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助的条款。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百零五条规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料的来源、提供人、提供时间及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。”上述司法解释界定了来自境外的证据材料可以作为法院定案的依据。

　　对于辩护律师提交的境外证据，司法解释规定，“当事人以及辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证”。辩护人提交的境外证据，只要符合上述程序规定，并办理了认证和公证手续，法院应当予以认定。但有些证据，辩护人及犯罪嫌疑人的境外亲属无法通过公证和认证获得，如境外司法机关掌握的相关证据。对此，笔者认为，辩护律师应申请法院通过司法协助的方式进行调取。《公安机关办理刑事案件程序规定》三百六十四条，“公安部是公安机关进行刑事司法协助和警务合作的中央主管机关，通过有关国际条约、协议规定的联系途径，外交途径或者国际刑警组织渠道，接收或者向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求。”第三百六十五条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围，主要包括犯罪情报信息的交流与合作，调查取证，送达刑事诉讼文书，移交物证、书证、视听资料或者电子数据等证据材料。”《人民检察院刑事诉讼规则》也规定了类似的司法协助条款。

　　目前情况下，辩护人，或犯罪嫌疑人的境外亲属无法从境外的司法机关，或有关部门获得对当事人有利的证据时，辩护人应尽可能地申请法院，并通过公安机关或检察院的司法协助途径获取。

　　关于涉案外国人申请取保候审的理解和适用

　　由于中国和外国的法律制度存在较大差异，外国人涉嫌犯罪被羁押后，特别是欧美籍犯罪嫌疑人，他们最为关心是否能够获得“保释”。

　　西方的保释制度源自于其无罪推定的司法理念。犯罪嫌疑人、被告人在法院作出有罪判决前，不应当被当作犯罪人对待，犯罪嫌疑人应享有无罪公民的一切权利。西方保释制度的目的是为了保障犯罪嫌疑人在人身自由不被限制的情况下充分地进行准备，以便在法院的审理过程中进行对抗和论辩。

　　我国的取保候审制度有点类似西方的保释制度，但本质不同。

　　我国《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚的，采取取保候审不致于发生社会危险的，以及其他情形。我国的刑诉法及司法解释虽然对取保候审的审批程序、适用的法律文书、应当履行的手续、执行程序、期限以及变更、撤销程序作了详尽的规定。但由于我国办案人员固有的羁押犯罪嫌疑人可以防范被告人逃跑或者串供、伪证、破坏、毁灭证据等观念，被告人所提起的取保候审申请，除刑诉法所规定的特殊情形外，很难得到批准。对于涉嫌犯罪的外国人所提出的取保候审更加慎中又慎。

　　在笔者接触的涉外刑事案件中，涉案的外国人，其亲属，以及所在国驻华使、领馆官员对于中国的刑事羁押，及取保候审制度有很多的不解。他们认为，既然法律规定犯罪的认定必须经法院的审理和判决，为什么在法院开庭并在宣判之前，犯罪嫌疑人就像罪犯一样失去了自由，并长期被羁押。既然中国的法律规定了取保候审制度，为什么犯罪嫌疑人在符合基本条件的情况下，屡次提出的取保候审申请均被驳回或不予理睬，而无正当理由。就此，笔者也无法给出一个符合法律逻辑的解释。

　　严格意义来讲，中国的司法机关是否批准取保候审更多的是一种行政上的决定，而非法律程序上的问题。司法机关作出是否取保候审决定时，犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师不能到场进行说明，中国没有取保候审的听证制度，对取保候审的决定也不能提出复议。

　　在此情况下，笔者只能根据犯罪嫌疑人的要求，在案件审理的各个阶段，不厌其烦的提出取保候审申请。也只能在申请书中，就被告人所涉罪名的社会危害性，及取保候审是否发生“社会危险性”上作文章。

　　但需要注意的是，依照中国的法律规定，提出取保候审申请必须提供保证人或者交纳保证金。在实践中，如果犯罪嫌疑人在中国境内有近亲属的，可由中国籍的亲友作为保证人。如果犯罪嫌疑人在中国无近亲属，应以交纳保证金的方式提出取保候审，因外国籍近亲属很难在中国履行监督被保证人的职责。对于保证金的数额，我国仅有原则性的规定。

　　我国《刑事诉讼法》第七十条规定：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。”

　　通常情况下，公安机关和检察院在作出取保候审决定时，其保证金的数额起点均为1000元人民币。

　　涉外刑事案件所使用的语言及翻译问题

　　我国刑诉法规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百零一条规定：“人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言。文字，应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。”

　　上述规定确定了我国的司法机关在处理涉外刑事案件过程中，所使用的语言文字均为中国通用的汉语言文字。除必要的诉讼文书译本外，涉外刑事案件的所有材料、证据、卷宗均为中文书写。公检法各部门在各自的阶段，应当向不通晓中文的外国籍当事人提供翻译。

　　但目前我国并没有就翻译人员的准入、资质、翻译水平的界定，以及翻译的管理有明确规定。大部分的基层司法机关主要是通过翻译公司指定人员，大专院校教师或高年级学生，或旅行社的导游来担任翻译。有些翻译对法律一知半解，不能充分理解法律语言的特定含义。在翻译之前，不完全了解相关案情，也不能查阅相关案卷材料。出现翻译错误不可避免。实践中，有些外国籍当事人认为翻译没有将其意思进行充分、准确的表达，怀疑翻译身份的公正和中立性，从而拒绝在笔录上签字，或依此提起上诉。而这种情形常常出现在刑事诉讼的各个阶段。

　　就涉外刑事案件可能存在的翻译问题和错误，笔者通常采取如下的几种方式：

　　1、目前，我国已出版了外文版的《刑法》和《刑事诉讼法》，及相应的司法解释，就通晓英文的外国籍犯罪嫌疑人，应向他们宣读和解释被告人所涉罪名的法律概念，诉讼程序，以及他们应享有的诉讼权利。就犯罪嫌疑人提出的问题，应用法言法语进行准确答复。

　　2、我国相关的司法解释规定，针对外国籍被告人的讯问笔录应全程录音录像。笔者认为，辩护律师在阅看被告人的讯问笔录时，应对照录音录像进行核对，如果发现讯问笔录与录音录像存在不一致的地方，或答非所问，在核实无误的情况下，应就该笔录的准确性和问题向检察院和法院提出。

　　3、在办理涉外刑事案件中，最好与懂得外语，并受过训练的律师同事共同办理。对于不了解和掌握的语音，可从翻译公司聘请专业的人员。但在会见过程中，这些专业人员是否能过会见，须事先征得办案机关的同意。

　　关于涉外刑事案件的量刑建议

　　在通常的刑事辩护过程中，中国的律师对于有罪案件辩护时，往往根据案件性质、情节、及对社会的危害性，以及被告人是否自首、立功和认罪态度等，综合性的提出一个从轻、减轻处罚的辩护意见。很少有律师会根据案件事实，就被告人的刑罚，刑期给出一个具体的量刑建议。

　　最高人民法院在２０１4年颁布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》。该指导意见确定了量刑的原则、步骤，调节基准刑的方法，常见量刑情节的适用及调节比例等。

　　笔者认为，在代理涉外刑事案件过程中，对于指导意见所确定的十五种常见型犯罪，辩护律师应依据量刑指导意见，给法官一个具体的量刑建议。

　　但涉外刑事案件中的有些被告人毕竟是外国人，对外国人的刑罚和量刑也确实存在着一些特殊性。对此，辩护律师应根据特定的情况提出一些建议。

　　如有些外国人涉嫌的犯罪为毒品类犯罪，或故意伤害、故意杀人等罪名，而这些犯罪有可能被判处死刑。对于此类案件辩护时，律师应事先了解被告人所在国家是否已废除死刑。如果按照中国法律判处死刑，这种刑罚可能与犯罪人本国的法律、社会的价值观念产生巨大的差异，有可能引发两国之间的外交争端，并影响我国的形象。当然外国人犯罪并不能因为其身份特殊而造成内外有别、用刑不公。但是，律师可以提出自己的建议。

　　再如驱逐出境。驱逐出境是我国刑法规定的一种特殊的附加刑，它的适用对象只限于犯罪的外国人。驱逐出境既可独立适用，也可附加适用。但在实践中，有些外国人已在我国建立了家庭，不宜判处驱逐出境。另外，有些外国人是无国籍人，如果对无国籍人判处驱逐出境，可能存在着将来如何执行驱逐出境的问题。对此，律师也应提出自己的观点。

　　在针对外国人的财产刑处罚问题上，我国刑法规定了罚金和没收财产两种。

　　在我国刑法上，一些犯罪必须并处财产刑。如进行信用证诈骗活动的，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　对于没收财产的处罚既可以是没收个人的部分财产，也可以没收其全部财产，包括其境外的财产。但实践中，外国犯罪人在我国可能没有任何财产，我国司法机关也很难查明、没收和执行其位于境外的财产。对此，律师应建议并处罚金而不是没收财产，否则没收财产的判处将会是一纸空文。

　　对于外国人犯罪的量刑建议应根据案件的具体情况，及法律规定而提出。当然量刑建议是建立在被告人有罪的基础之上。如果量刑建议非常客观，中肯，符合案件实际，将对法官的裁量有很大的益处，并被法官所采纳。

　　中国一向秉承“涉外无小事”的原则。中国的司法机关处理涉外刑事案件也比较慎重。中国的律师在代理涉外刑事案件中，应坚持以事实为依据，以法律为准绳。在与外国人当事人及外国使、领馆人员接触过程中要做到不卑不亢，坚持原则，并不被外国人的意见或态度所左右。

　　中国律师要靠扎实的法律功底，严谨认真的做事风格办理案件。只有这样才能更多的赢得涉外刑事案件当事人的尊重。