“朱律师，我就不明白了，借个钱怎么就犯罪了？怎么职务侵占了？他们抓人合法吗？朱律师，我们该怎么办？”听着家属操着一口福建普通话急切地抛出这一连串的问题，着实懵了一下。耐心倾听之后，我终于厘清了事情的始末。

　　事件的主人公叫张开族，福建人，与亲属合伙在天津开了一个恒鑫建材销售中心销售钢材。

　　2012年8月3日，浙江花园建设集团有限公司（以下简称“花园建设集团”）发文聘请何建飞为山东潍坊分公司负责人（以下简称“潍坊分公司”），何云飞（何建飞弟弟）为潍坊分公司承建项目“山东省潍坊市帝景国际”3号、16号、17号楼工程的项目经理。

　　2012年9月21日，经何建飞同意，何云飞与天津市恒鑫建材销售中心的张开族签订《钢材销售合同》，由张开族对山东省潍坊市帝景国际项目供应钢材。

　　2012年10月中旬，因潍坊分公司承建工程项目向花园建设借入的200万元款项即将到期，且工程项目其他地方也急需资金，何建飞向张开族提出借款300万元用于偿还花园建设集团及项目开支。双方约定借款期限为二个月，月息1角3分。但由于当时潍坊分公司的公章不在何建飞、何云飞手中，无法给张开族出具借据，潍坊分公司给张开族的天津恒鑫建材销售中心签收了三份总货款378万元的钢筋送货单（实为借款本金300万元，利息78万元），以该收货凭据代替了借款借据。

　　2012年10月24日、25日，张开族堂弟分别向何云飞银行账号汇款200万元、100万元。

　　2013年3月中旬，因300万元借款到期未能归还，张开族与何建飞、何云飞商定增加借款利息42万元，基于前述同样的原因，何云飞给天津恒鑫建材销售中心签收了42万元的钢筋送货单。

　　鉴于借款未能如期偿还，2013年7月1日，天津恒鑫建材销售中心业主之一的黄清峰向天津市第一中级人民法院提起诉讼，诉请花园建设集团给付建材销售中心钢材款及经济补偿金10757207.05元（其中包含300万元借款及120万元利息）。2013年8月26日天津市第一中级人民法院作出（2013）一中民三初字第133号《民事调解书》，被告花园建设集团给付钢材款及经济补偿金共计11700000元。之后恒鑫建材销售中心通过法院执行了前述全部款项。

　　东阳市公安局经侦查，认为张开族的行为构成职务侵占罪，向东阳市人民检察院移送审查起诉。

　　“职务侵占罪”是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。既然以职务侵占罪起诉，那么张开族是花园建设集团的员工吗？如果张开族不是花园建设集团的员工，那是否与花园建设集团员工有共同犯罪的故意及行为？300万借款哪去了？是否被据为已有？如果是被据为已有，那420万的还款又是怎么回事？

　　在了解大致的案情后，几个问题不断在我脑中浮现。案子激起我莫大的兴趣，想一探究竟！

　　介入案件后，通过仔细地阅卷、反复耐心倾听当事人回顾事发经过，发现办案机关忽略了几个问题。

　　第一，张开族并非花园建设集团的员工也不是其潍坊分公司的员工，所以侦查机关将张开族与何建飞、何云飞作为职务侵占罪的共犯移送审查起诉。但是经过阅卷，我发现，在整个借钱、还钱的过程中何氏兄弟与张开族从未就占有该笔钱有过任何交流，相反，一直以来双方都围绕着怎么借这笔钱，怎么还，什么时间还等细节进行商谈。也就是说三个人根本就不存在共同侵占花园建设集团财产的故意，所以从犯罪的主体及主观方面来看，均不能构成本罪。

　　第二，根据银行的转账记录、证人证言及被告人口供，能够清楚地反映出上述借款用于偿还潍坊分公司向花园建设集团的借款以及支付潍坊分公司建设项目用款，钱并没有进入何云飞、何建飞的个人腰包，更没有进入张开族的腰包，所以张开族没有侵占花园建设集团的资金。

　　第三，欠债还钱，从古至今都是这个道理。由于潍坊分公司没有独立的民事主体资格，其法律责任应由花园建设集团承担，恒鑫建材销售中心收回借款本息，有法可依，有据可查。张开族作为恒鑫建材销售中心的代表不存在非法占有一说。

　　第四，恒鑫建材销售中心发现潍坊分公司逾期未还款后，向天津市第一中级人民法院起诉花园建设集团，最终通过法院的调解双方达成调解协议。恒鑫建材销售中心最终执行回借款本金及利息共计420万元人民币。整个过程，恒鑫建材销售中心依据法定程序收回本息，并未利用何建飞、何云飞的职务便利，甚至与其职务没有任何关联。

　　第五，420万元的借款本息执行回来后，并未进入张开族的账户，而是进入恒鑫建材销售中心的账，张开族并未占有上述财产。也就是说张开族主观上没有职务侵占的故意，客观上没有实施侵占行为，花园建设集团依法承担民事还款责任，亦未遭受任何损失，所以张开族不构成职务侵占罪。

　　在发现上述问题后，我及时地与办理案件的检察官进行了沟通，阐述了自己的观点，并将上述意见整理成书面文件提交给检察院。最初，承办案件的检察官认为本案事实清楚，证据充分，认定职务侵占罪不存在任何问题，不同意辩护人的意见。之后，辩护人就钱款的去向、用途以及共同犯罪故意等与检察官又进行了多次的沟通，最终检察官认同并采纳了辩护人的观点，在提起公诉时，变更罪名为帮助伪造证据罪。

　　虽然检察院仍旧提起了公诉，但这对于我来讲，工作已取得了阶段性的胜利。因为认定职务侵占罪，420万的数额意味着将在三年以上十年以下获刑，对当事人的家庭和事业将是一场浩劫。而帮助伪造证据罪，相较于职务侵占罪是一个轻罪名，最高刑为三年以下有期徒刑，已经减小了对被告人的伤害，但这并不是辩护人的最终目标。因为变更后的罪名仍然存在着诸多问题。

　　在民事、刑事、行政诉讼中，帮助案件当事人伪造证据，且情节严重时，构成帮助伪造证据罪。

　　首先，本案中恒鑫建材销售中心是一个拟制的人，所有的民事法律行为须通过其代表实施。张开族作为恒鑫建材销售中心的代表，与潍坊分公司签订《送货单》、借款300万以及为满足债权需要黄清峰作为恒鑫建材销售中心代表向天津市第一中级人民法院提起诉讼，在这一过程中张开族也好黄清峰也罢，其行为性质是相同的，都是恒鑫建材销售中心的行为。张开族伪造的送货单，即是恒鑫建材销售中心伪造，是当事人自己伪造，也就谈不到帮助当事人伪造一说。

　　其次，很显然张开族伪造《送货单》的行为是发生在借款时。在当时的情况下，花园建设集团作为浙江知名企业有潍坊若大的在建工程正常施工，恒鑫建材料销售中心无需担心潍坊分公司的还款能力，况且钱是真金白银地借了，花园建设集团也实实在在地用了，有借就应该有还，所以制作《送货单》的目的仅仅是用以证实债权的存在，绝不是加害花园建设集团，让其承担莫须有的法律责任。

　　第三，本案中借钱的是花园建设集团，花钱的也是花园建设集团，最终花园建设集团也仅仅是偿还了恒鑫建材销售中心的本金及利息，并未因此支付额外的费用或导致额外的损失。总之，虽然《送货单》是伪造的，但该伪造行为并未侵犯到花园建设集团的财产利益。鉴于以上三点，依据法律规定该行为不构成帮助伪造证据罪。

　　庭审上，对于我的上述观点，公诉人始终没有给予正面回应，整个庭审看上去在向着有利于被告人的方向发展，被告人、辩护人似乎都看到了无罪的曙光。遗憾的是，浙江省东阳市人民法院于2016年8月19日，下发了（2015）东刑初字第1699号刑事判决书中。该判决书并未采纳辩护人的观点，而是回避了何建飞为潍坊分公司负责人的身份，借款300万用来归还潍坊分公司向花园建设集团的借款以及支付项目工程费用这至关重要事实。简单地认定：“张开族不属于民事借贷关系一方当事人。被告人张开族在伙同被告人何建飞、何云飞及送货员郑开盛等人伪造送货单时就已具有妨害司法活动的客观公正性的现实危险，且伪造送货单的目的就是在于即使被告人何建飞、何云飞等人无法归还借款时，恒鑫建材中心也可起诉要求花园建设支付货款。”最终认定被告人张开族构成帮助伪造证据罪，判处有期徒刑1年2个月（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年4月17日起至2016年6月16日止）。

　　鉴于判决下发前两个月，被告人已被取保，至宣判时判决确定的刑期已经执行完毕，故未提起上诉。

　　包括被告人在内的很多人都认为我这个案子代理得很成功，方方面面也都很满意。可是作为辩护人，我在为通过自己的努力改变了原来的职务侵占罪而欣慰的同时，仍然对最终的判决结果感到遗憾、纠结！

　　曾经多少次我都在想这样的问题：为什么法院会忽略本案中债权债务这一事实？为什么债权人讨债却讨来了一场牢狱之灾？如果张开族没有被羁押一年零两个月，他会不会被判无罪？如果……如果……

　　司法改革的路任重道远，我们还需坚持不懈，上下求索。