案情简介：

　　张某某、吉林省某某市人，案发前为北京市大兴区贵普堂诊所执业医生，2015年3月15日，袁某某在其男友张某陪同下来该诊所就诊，自述患尿路感染（已经大兴医院确诊），张某某遂按其所述给予抗炎治疗。期间，袁某某男友张某询问张某某输液能否优惠，张某某答可以。结算时90余元的药费张某某只收取80元，袁某某男友张某仍不满，引发争吵，张某扬言让诊所开不下去。

　　次日20时许，袁某某独自一人再次来贵普堂诊所，自述尿路感染已明显好转，并要求继续输液，还提出有些胃痛。张某某给其输液继续治疗尿路感染。输液过程中，张某某带听诊器来到输液室给正在输液的袁某某做腹部检查。后袁某某在继续输液过程中其男友来到现场，袁某某告知张某，张某某在为其检查过程中曾对其阴部有扣、摸的行为，后张某找张某某质问此事，张某某予以否认。双方发生争执，遂报警，后双方被带到公安机关接受调查。

　　本案承办人为京都律师事务所曹树昌、宝永生律师。

　　一审判决：大兴区人民法院（2015）大刑初字第1456号刑事判决书，判定被告人张某某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年。

　　二审判决：本院认为大兴区人民法院判决认定上诉人（原审原告人）张某某犯强制猥亵妇女罪的证据不足，应依法改判，并依法宣告张某某无罪。

　　一、撤销大兴区人民法院（2015）大刑初字第1456号刑事判决书，即判处被告人张某某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年。

　　二、上诉人（原审被告人）张某某无罪。

　　辩护过程：

　　接受当事人委托后，我们及时会见了嫌疑人，查阅了本案的全部卷宗，在一审审查起诉阶段就向公诉机关提出了事实不清、证据不足的律师意见，并递交书面材料。一审过程中，我们坚持了自己的辩护意见，虽然未得到一审法院的支持，但是经过辩护律师的据理力争，我们的观点得到了二审法院的支持。

　　二审法院采纳了律师的辩护意见：二审判决摘要，关于本案控辩双方的争议焦点，本院结合在案证据综合评判如下：本案能证明张某某存在强制猥亵行为的证据，仅有被害人袁某某的陈述，证人张某的证言系传来证据，源于被害人袁某某对该事实的陈述，在案微信聊天记录亦仅能证明袁某某在事后对张某陈述过该事实。在案法医物证鉴定意见可证明张某某的手部与袁某某的身体有过接触，但控辩双方均认可张某某在对袁某某进行按压检查时，张某某的手部曾与袁某某的皮肤有过接触，鉴定意见中的DNA的混合结果，无法排除系因上述腹部按压检查行为所导致。综上，在案证据无法形成排他、唯一的结论。无法形成完整的定罪证据链条。据此，认定张某某对袁某某实施强制猥亵的证据不足。对于张某某及其辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。北京市人民检察院第二分院相关出庭意见不能成立，本院不予采纳。

　　附：一、二审辩护意见

　　辩护词

　　审判长、审判员（人民陪审员）：

　　北京市京都律师事务所接受张某某家属的委托，并经其本人同意，指派我们担任你院办理的张某某涉嫌强制猥亵一案张某某的辩护律师，接受委托后，我们会见了被告人，复制并仔细研究了全部卷宗，现向贵院提出如下律师辩护意见，供法庭参考：

　　辩护人认为公诉机关指控被告人犯强制猥亵妇女罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不成立，具体阐述如下：

　　一、被告人不存在猥亵行为，所谓猥亵，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。那么纵观本案的全部卷宗证据材料，唯一指证被告人存在猥亵行为的就只有被害人袁某某的证言，被告人则完全否认给袁某某做过妇科检查，更谈不上承认存在猥亵行为。至于北京市公安局司法鉴定中心的鉴定意见，该意见只是证实被告人张某某右手提取的手指试子为混合结果，与张某某、袁某某的DNA混合产生的结果相符。DNA是染色体的主要化学成分，同时也是基因组成的，有时被称为“遗传微粒”。人体的各个器官、组织、毛发、皮屑以及汗液、分泌物中均可检出DNA成分，在阅卷以及与张某某交流过程中，辩护人发现，张某某曾经给袁某某做过腹诊，据张某某叙述，当时袁某某由于发热喝了很多的水，在做腹诊过程中发现袁某某腹部出了很多汗，而且，做腹诊需要张某某的右手与袁某某腹部接触，那么鉴定结论中的DNA混合是在什么情况下混合的，在未排除张某某给袁某某做腹诊等其他接触而造成DNA混合的情况下，该鉴定结论无法得出是张某某手指与袁某某阴部或阴道有过接触的唯一结论。故辩护人认为，本案中的证据不足认定被告人存在猥亵行为。另外，所谓犯罪地点，辩护人也亲自实地勘察过，该床位与被告人妻子及二十多岁的女儿当时所在的配药室仅仅几米的距离，两处仅有2米左右的隔断相隔，上面是相通的。试问被告人有多大的胆量去实施如此令人唾弃的犯罪行为。还有，被害人袁某某及其男友事前均未提及猥亵事宜，只是要求咨询被告人检查为什么没戴手套，具体做的什么检查不清楚。

　　二、被告人不存在强制行为，强制猥亵罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女，使受害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的情况下实施的行为。卷宗中以及庭审过程中显示本案中被告人张某某不存在暴力、胁迫的方法，使受害人不能反抗、不敢反抗的情节。那么，本案中是否存在被害人不知反抗的情节，辩护人认为，如果如被害人所述，张某某未征得其本人同意，触摸其阴蒂，并将手指两次插入其阴道。其中一次停留长达2分钟。如果上述表述真实，作为成年人的袁某某，在张某某未明示为其做妇科检查，只是因为被害人胃痛而作的常规检查时。未征得其本人同意的情况下，裸露隐密部位，甚至被人用手指插入阴道如此隐私部位的行为而不予以拒绝，不知反抗是不正常的，也是不可能的。

　　三、存在被害人为不支付医疗费而虚假陈述的可能。被害人在第一天输液前就跟被告人张某某讲价，输液费原价90余元，后被害人嫌贵只支付80元，并且非常不满意。第二次输液，由于发生纠纷，被害人没有支付医疗费，被害人及其男友均系外来打工人员，经济拮据，存在被害人为不支付医疗费而虚假陈述的可能。

　　四、不规范的妇科检查与猥亵有本质区别。被告人所在的是个人开办的个体医疗诊所，可能存在不规范操作的情况，做腹诊时可能有碰触患者阴毛、阴阜部位。但这与以刺激或满足性欲为目的猥亵行为有本质区别，即使被告人存在不规范操作，也上升不到承担刑事责任的高度。

　　综上所述，辩护人认为，公诉机关指控的被告人犯强制猥亵妇女罪事实不清、证据不足，指控的罪名不成立，恳请人民法院驳回指控，宣告被告人无罪。

　　此致

　　北京市大兴区人民法院

　　辩护人：北京市京都律师事务所

　　曹树昌、宝永生

　　2015年10月15日

　　二审辩护词

　　审判长、审判员：

　　受本案被告人张某某家属的委托并经其本人确认，北京市京都律师事务所指派曹树昌、宝永生两名律师担任张某某涉强制猥亵案的二审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见被告人了解相关情况、详细审阅了卷宗材料，进行了必要的现场勘查。我们认为，通过今天的法庭审理，本案的基本事实是清楚的，现有证据不能证明强制猥亵的犯罪事实确已发生，对张某某的指控不能成立，一审判决是错误的，请求二审法院依法纠正。我们在坚持一审辩护意见的基础上再重点分析一下本案的相关证据，发表辩护意见如下：

　　一、现有证据不能证明被告人张某某实施了强制猥亵行为

　　一审判决认定被告人张某某犯有强制猥亵罪罗列了15个证据。需要说明的是：1、证人刘建霞、王维不在现场，只是对应当如何进行妇科检查做了说明；现场勘验笔录及照片；营业执照复印件、医师资格证复印件；外科诊疗常规；受案材料；到案经过；户籍信息等均不证明强制猥亵的犯罪事实是否发生，这里不再一一赘述。2、被告人张某某的笔录没有列在其中，但是，张某某的供述和辩解在本案中至关重要，依法不应排除在外。本案证明强制猥亵的犯罪事实是否发生的证据包括言词证据和科学技术鉴定，我们分别分析如下：

　　（一）关于言词证据的分析

　　1、本案的直接言词证据只有被告人张某某的说法和“被害人袁某某”的说法。通过对二人笔录的分析可知：（1）二人共同证实了一个事实，即案发当天被告人张某某给“被害人袁某某”做了腹诊检查，并且被告人没有戴手套。（2）“被害人袁某某”说被告人张某某在做了腹诊之后对其进行了猥亵行为，对此被告人张某某坚决否认并且从案发的第一次讯问至今没有改变。被告人是否对“被害人”实施了猥亵行为在直接言词证据上形成一对一的情况。

　　2、间接言词证据分析。

　　（1）微信聊天记录的分析。袁某某和张某的聊天记录源自他们二人，本质上仍属言词证据，其证明力也与他们二人的笔录相当，并非独立的证据。

　　（2）“证人”张某的笔录分析。首先，张某的笔录是听袁某某说的，属传来证据。其次，张某和袁某某的微信聊天的事情是刚刚发生的，但在警察对其两次询问中居然均没有提到，让人生疑。

　　（3）证人冯世兰、张晓威、刘桂兰的证言分析。冯世兰、张晓威共同证实了袁某某第二天又来说“想要继续输液”；她们还证实了袁某某输完液后，双方发生冲突的事实。刘桂兰也证实了输完液双方发生冲突的事实，还证实“她们双方就争执起来，张某某一方说报警吧，他们报警后警察就来了”。

　　综上，现有的全部言词证据，不能确实、充分地证实2015年3月16日晚，在西红门贵普堂诊所被告人张某某实施了强制猥亵行为。

　　（二）关于法医物证鉴定书（客观证据）的分析

　　北京市公安局司法鉴定中心京公司鉴（物证）字【2015】第FYB1501753-WZ1753号《法医物证鉴定书》是本案关键证据，任何一个想要正确认定本案的法律人都会给与足够的关注。然而一审判决对其关注度是不够的，甚至关注的角度也存在问题。在其判决书中仅引用了已经被其他证据确实充分地证明了的、与是否发生犯罪事实无关的部分（05号检材【张某某右手手指拭子（检测脱落细胞）】为混合结果，与张某某、袁某某的DNA混合产生的结果相符。），而对重要的部分却只字不提。辩护人认为对证据的分析判断应当客观全面，并且应当结合其他证据进行综合分析。下面，辩护人结合“被害人”袁某某的说法，对该《法医物证鉴定书》予以分析，供合议庭合议时参考。

　　《法医物证鉴定书》证实的重要部分是：“支持送检03、04号检材为袁某某所留，不支持为其他随机个体所留。”就是说03、04号检材上面只有袁某某的DNA，而没有被告人张某某的脱落细胞。03、04号检材分别是“被害人袁某某”的“外阴拭子”和“阴道拭子”。该检测结果否定、至少不支持被告人张某某的肌肤与“被害人袁某某”的外阴及阴道有过接触。

　　“被害人袁某某”又是怎么说的呢？为方便合议庭合议，辩护人将“被害人袁某某”笔录中，被告人与被害人的外阴及阴道有接触说法的部分摘录如下：

　　2015年3月17日袁某某笔录：“张某某就用手摸我生殖器的上面（阴蒂位置）用手碰了两下，……张某某就弯下腰低头抬起我的右腿用手扒开我的阴唇看了一下，……张某某又把我的裤子脱到快到膝盖的位置，张某某的手又用手摸我的阴蒂，张某某用手摸了两下我的阴蒂还用手按了一下，……张某某就弯下腰低下头抬起我的右腿用手我的阴唇看了一下，什么话也没说就把手插入了我的阴道，先是把我插入我的阴道一点手指在我阴道上下动了三下，……这时张某某就用手指很用力的插了进去，张某某用手指抠了一下，有一两分钟的时间，……”“……我就感觉不对张某某知道我有尿道炎还不戴手套把手指插入我的阴道，我就报警了。……”

　　2015年3月21日袁某某笔录：“张某某用手摸我阴蒂问我疼不疼，我说不疼……还是用手碰我的阴蒂，张某某用手搬我身体，……弯下腰抬起我的右腿用手扒开我阴唇看了一下，把手伸进我的阴道内，他的手动了两下，我说不疼，之后他又使劲把手指伸进我的阴道，并抠了一下，他的手指一直在我阴道内，两分钟后他就把手拿出来了，……然后张某某就出去了。问：怎么给你检查的？答：用手指按我阴蒂，用手指插进我的阴道内，而且检查时他还没带手套。”

　　按照“被害人袁某某”的描述，被告人张某某的手与其“阴蒂”、“阴唇”等外阴部位以及“阴道”有过多次，甚至较长时间的接触，而且“按”、“扒”、“抠”等都是有一定力度的接触。这样接触而不留下被告人的脱落细胞的可能性是不大的。如果再结合被告人张某某因给“被害人袁某某”做腹诊检查，手上留下了“被害人袁某某”的DNA的事实，更让人生疑。由此辩护人认为“被害人袁某某”说法的没有任何客观证据支持。其真实性存在重大疑点，请二审法庭对此给与必要的关注。

　　二、被告人的心理分析

　　为了对案件进行深入了解，辩护人曾到“案发现场”做了实地勘察（与现场勘查笔录及照片相符）。该涉案诊所是一个非常小的私人诊所，“被害人袁某某”输液的输液室没有门，连门帘都不挂；输液室门口是一个过道，过道的里面有一个卫生间，该卫生间不但诊所的人要用，而且隔壁饭店的员工和吃饭的客人都要使用，经常有人从输液室门口路过；输液室是用2米高的隔板与外面隔开，不要说喊叫，就是说话外面也都会听到；“案发”当时被告人的妻子以及20多岁的女儿都在诊所。这样的环境会对想要实施犯罪的人造成极大的心理压力，我们认为被告人张某某在这样的环境下对“被害人袁某某”实施性侵的可能性不大。

　　综上所述，一审关于“现有证据能够证实案发当日被告人张某某违背妇女意志，利用检查之机抠摸被害人阴部的事实”的认定，其实是除了“被害人袁某某”及其当时并不在现场的男友的说法，并没有任何客观证据支持。本案的科学技术鉴定客观存在，在同一次鉴定中，能够鉴定出被告人因给“被害人”做腹诊手上留存的被害人的DNA而鉴定不出被告人“按”、“扒”、“扣”等行为而留存在被害人身上的DNA是不正常的、不合乎情理的。合理的推断是被告人与“被害人”的外阴及阴道并没有接触。一审判决的认定是错误的，被告人张某某强制猥亵罪名不能成立，请求二审法院依法改判。

　　此致

　　北京市第二中级人民法院

　　辩护人：北京市京都律师事务所

　　曹树昌宝永生

　　2016年4月13日