“您看过案卷材料了吧，其他人是怎么说的啊？”相信每一位常年从事刑事辩护的律师同仁，都曾经有过被自己的当事人这样提问的经历。当然，遇到这样的当事人，相信没有辩护律师会简答、直接地做出回答，因为，这样的提问，“用意”似乎有点过于明显。此处“用意”为何，下文详解。在此，笔者想说的是，不管回不回答当事人这样的问题，辩护律师都深知律师有这样一项权利，即《刑事诉讼法》第37条第4款规定的辩护人“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”那么问题来了，这里所说的“有关证据”指哪些证据？是否包括同案被告人供述和证人证言？律师核实证据又该采取什么样的方式？能否将证据材料直接交给当事人查阅？如果遇到上面的当事人，就算不回答他（她）的问题，但核实证据本身是不是也在客观上帮助他（她）实现了他（她）的“用意”？律师又该怎么做？这些问题才是从事实务工作的辩护律师们常常要面对，又常常感到矛盾、困惑的问题。实践中关于这些问题的也是观点不同，标准不一，做法各异。本文中，笔者就想结合自己在实务工作中所办理的一些案件来谈谈自己对这些问题的看法。

　　京都律所合伙人聂素芳律师

　　一、向当事人核实证据，是辩护律师的权利，但更是义务。

　　文章的开头，笔者就提到了，向当事人核实有关证据，是2013年1月1日开始实施的《刑事诉讼法》明确赋予辩护律师的一项辩护权利，之所以说它是辩护律师的权利，是因为这一条规定在“辩护与代理”一章中，是以辩护律师权利的方式写入《刑事诉讼法》的。但笔者认为，向当事人核实证据虽然是以辩护律师权利的形式体现在法条中，但它绝不仅仅是权利，而更是一种义务。

　　从法律的角度来讲，权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。权利中包含着一个重要的要素，即自由，指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利。如果把核实证据仅仅理解为辩护律师的权利，是不是意味着律师是可以放弃这一权利的？当然不是！因为辩护律师作为控辩审三方中的一方，《刑事诉讼法》对于律师辩护权利的规定是相对于控方而言的，但同时，律师作为一个职业群体，尤其是作为身兼推动社会法治进步重任的法律职业共同体的一员，同样不能忘记，“维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义”是《律师法》要求律师承担的义务。那么，从这个角度而言，律师的每一项与职业有关的权利就不仅仅是权利，而更是一项义务。具体到刑事辩护而言，如果辩护律师放弃了自己作为辩护律师可以行使的权利，就必然无法最大限度地实现有效辩护，更谈不上维护当事人的合法权益，这样的律师无疑是失职的。因此，在辩护工作需要的情况下，辩护律师应当充分行使自己的辩护权利，而不能随意放弃。回归到本文所探讨的问题，也就是说，向当事人核实证据是辩护律师行使辩护权的需要，只要有利于辩护工作，就应当积极行使，而不能随意放弃。

　　二、向当事人核实“有关证据”究竟指的是哪些证据？

　　核实证据有两个核心的问题，一是核实证据的范围，二是核实证据的方式，而这两个问题也是实践中争议最多的两个问题。首先，对于第一个问题，律师究竟可以向当事人核实哪些证据，实践中声音不一，但对物证、书证等客观证据的核实目前基本已不存在争议，主要争议焦点在于律师能否向当事人核实同案被告人供述及证人证言等言辞证据。笔者认为，从当前法律的规定、立法的本意、辩护权的来源、有效辩护和庭审效率的需要等方面来看，这里所说的“有关证据”应当包括控方用来对嫌疑人或被告人定罪、量刑的所有证据，而不应有例外。

　　1.从当前法律的明确规定和立法本意来看，此条规定写入《刑事诉讼法》的初衷是保障律师的辩护权，而现行法律也没有对核实证据的范围做任何限制。

　　我们知道，律师在案件移送审查起诉以后可以向当事人核实证据是2012年通过的《刑事诉讼法》才明确赋予辩护律师的一项权利，之前的《刑事诉讼法》并无此项规定。而之所以会增加这样一条，就是因为在此之前，由于法律对于这一规定的空白，导致实践中做法不一。有的律师本着律师作为私权利的代表，法无禁止即可为的观点，从辩护需要的角度出发，大胆地向当事人核实证据，但由于法律对此并没有明确规定，从而增加了律师的执业风险。笔者在执业过程中就曾不止一次眼见或耳闻有辩护律师因为庭前向当事人出示、核实了证据，在庭审中遭到了公诉人的质疑，严重的甚至有公诉人当庭直接提出要追究辩护人的责任，生生将对当事人的审判变成了对辩护人的审判。虽然笔者所见闻的这些案件最终都没有实际追究辩护律师的任何责任，但往往这已经成为了某些公诉人的一种庭审策略，以此给辩护人施加压力，从而打乱辩护人的思路和节奏。试想，在激烈紧张的刑事案件庭审中，一个自身都恐难保的辩护人，又怎么能有效地维护当事人的合法权益？正是由于实践中存在的上述问题，在实务界和理论界提出的保障辩护权、降低律师执业风险的要求下，《刑事诉讼法》37条才有了核实证据的明确规定。

　　另一方面，从全国人大法工委参加刑事诉讼法修改的相关人员对这一新规所做的学理说明来看，此条是“为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。”可见，目前的法律不仅没有对37条所说的“有关证据”做任何限制性的规定，相反，全国人大法工委的说明已经明确核实的证据应当包括辩护律师所查阅、摘抄、复制以及自行调查收集的所有与定罪量刑有关的证据材料，因为只有这样，才可能达到确定证据材料可靠性的目的。我们都知道，一个案件的证据之间有着千丝万缕的联系，共同构成整个案件的证据体系，物证、书证可能会牵涉到人证，很多时候如果不核实人证也就无法有效地核实其他证据。因此，如果像有些人提出的那样只能核实物证、书证等客观证据，而把言辞证据排除在外的话，这一条则无异于形同虚设。

　　2.从律师辩护权的来源来看，律师应有权向当事人核实所有与案件有关的证据材料。

　　我们知道，即便是作为犯罪嫌疑人和被告人，他们也有自行辩护的权利，这是《宪法》所规定的保障人权的需要，也是《刑事诉讼法》明确赋予当事人的权利。而律师的辩护权则是基于犯罪嫌疑人和被告人的委托，也就是说，律师的辩护权实际上来源于当事人，是当事人自我辩护权的延伸。从这个角度来看，笔者认为，辩护律师所享有的一切与辩护有关的权利实际上都来源于当事人，当事人应当当然地享有辩护律师基于辩护权所享有的权利。

　　对此，有人可能会说，《刑事诉讼法》并没有赋予当事人阅卷的权利，可见，当事人的权利和律师的权利还是有所区别的。事实上，对于当事人本人到底有没有阅卷权，是实务界和理论界已经在争论的问题，很多实务界和理论界的专家也已经在主张当事人的阅卷权，且国外对此也是有通例的。笔者认为，目前我国的《刑事诉讼法》虽没有明确赋予当事人本人阅卷的权利，但法律之所以这样规定的原因可能是多种多样的，其中就必定涉及到当事人阅卷权的实现及实现方式与打击犯罪之间如何取舍、平衡的考虑。在没有设计好合理的架构之前，法律不可能贸然做出允许当事人本人阅卷的规定，但笔者相信，以某种合适的方式赋予当事人本人以阅卷权是当事人充分行使自我辩护权的需要，因此必定是我国刑事诉讼的发展趋势，目前只不过是刑事诉讼制度发展的一个必经阶段而已。而无论目前的法律具体如何规定，毋庸置疑的是，律师的辩护权来源于当事人，这是基本理念问题。尽管目前法律没有直接赋予当事人本人阅卷权，但既然法律已经明确规定辩护律师可以向当事人核实有关证据，实际上就是目前的法律在充分权衡利弊、考虑可操作性的基础上所采取的方式，即通过律师向当事人核实证据的方式来实现当事人的阅卷权，从而实现有效辩护。

　　3.从有效辩护的需要出发，律师应有权向当事人核实所有与案件有关的证据材料。

　　有人说，我国法律并没有明确赋予当事人本人阅卷权，当事人的辩护权可以通过辩护律师来实现，因此，为了防止当事人翻供，辩护律师没有必要也不应当将证据内容尤其是同案被告人供述和证人证言告知当事人。但笔者认为，辩护人的阅卷并不能也根本无法代替当事人本人的阅卷。我们知道，对证据的质证包括对证据真实性、合法性和关联性三性的质证，对于合法性和关联性，辩护人尚可以从法律和逻辑的角度发表意见，但对于真实性的质证，由于只有当事人本人才是案件的亲历者，才能够从事实层面判断一个证据内容的真伪，离开了当事人本人，律师根本无法对证据的真实性发表意见。因此，有效辩护的实现当然需要当事人本人的参与。

　　以笔者亲历的一个案件为例。笔者曾经参与办理的一起贪污案件，正是在向被告人核实证据的过程中，辩护人发现了诸多对当事人有利而办案机关却没有调查的证据线索，辩护人根据这些证据线索自行调查取证，同时也申请办案机关调查取证，最终确实调取到了很多对当事人有利的证据，印证了当事人本人的辩解，公诉部门在最终起诉时，拿掉了绝大部分的犯罪金额。而如果当时辩护人没有向当事人核实有关证据的话，当事人本人作为非法律专业人士，他根本意识不到哪些事实对他有利，很多重要事实他可能根本不会主动向律师陈述，也就错失了有效辩护的机会。

　　4.从提高庭审效率的角度出发，律师也应有权向当事人核实所有与案件有关的证据材料。

　　根据《刑事诉讼法》的相关规定，所有证据必须经过当庭出示、质证，才能决定是否作为判决的依据。也就是说，《刑事诉讼法》实际上通过对当事人质证权的规定明确赋予了当事人阅卷权，只是实践中对当事人知悉案卷材料的时间理解不一。有人认为，质证是当事人在庭审中的权利，因此，当事人只有在庭审中才能知悉证据的全部内容。但我们知道，如果这样的话，导致的结果只能是两个极端。

　　一是使得当事人本人的质证和辩护权流于形式。因为从目前刑事案件庭审的惯例来看，很多案件尤其是案卷材料众多的复杂案件，公诉人举证根本不可能做到一一出示，一证一质，也有很多重大复杂案件会通过庭前会议的方式过滤掉大部分没有异议的证据，如果没有辩护人庭前向被告人核实证据，庭前会议这样的功能根本不可能实现，且更重要的是，由于公诉人根本没有在庭审中详细逐一向当事人出示证据，则必然导致当事人本人的质证权和辩护权流于形式，根本无法充分、有效行使。

　　第二个极端则可能是大大地降低庭审效率。在实践中，笔者曾遇到过当事人本人由于庭前没有获知过任何证据材料，因此庭审中要求查看每一份证据的情况。而根据相关法律规定，对于公诉人庭前未移送的证据，辩方有权要求必要的辩护准备时间，基于这样的原理，当事人本人对于当庭知悉的证据材料，也当然有权要求必要的做辩护准备的时间。可想而知，这必然会大大地降低庭审效率，而如此牺牲效率所换来的价值是什么？难道就是为了防止当事人翻供或串供吗？笔者认为，这样的交换并不值得，也非必要。下文详述。

　　5.限制辩护律师向当事人核实证据的范围并无合理理由

　　目前，反对辩护律师向当事人全面核实证据的原因，主要是认为当事人在知悉全部案卷材料内容后，出于趋利避害的本能，有可能会翻供，甚至与其他同案被告人形成“攻守同盟”，而由于言辞证据具有不稳定性，且言辞证据多为直接证据，对控方的指控具有较大作用。谈到这里，笔者不得不提到文章一开头所说的当事人的“用意”。不可否认，实践中，可能确实存在着当事人有想通过判断全部证据材料从而做出有利于自身供述的侥幸心理，但实际上，更多的当事人想知道其他人如何指证自己，更多的是担心不该自己承担的责任被归责到自己身上。但笔者认为，前述第一种情况虽然可能存在，但结合《刑事诉讼法》的其他相关规定，这样的担心并不足以成为限制辩护律师向当事人核实证据的范围的理由。

　　第一，根据《刑事诉讼法》37条的规定，辩护律师阅卷以及向当事人核实证据材料的时间是案件移送审查起诉以后。也就是说，此时，侦查机关的侦查活动已经完成，虽然还有可能退回补充侦查，但指控当事人犯罪的证据已经基本形成，当事人知悉证据材料后妨碍侦查的可能性已经微乎其微，不能为了这微乎其微的可能性，就牺牲庭审的效率，甚至是牺牲当事人的有效辩护权，这样的价值交换显然是不对等的。而且，侦查权作为一种公权力，其行使有着明显的优势，就应当承担更高的责任和标准，如果因为当事人的翻供就导致案件无法认定，则说明侦查活动可能是有缺陷的，允许律师向当事人核实包括人证在内的所有证据材料，恰恰是对侦查机关提高侦查水平的一种激励。而另一种情况，当事人的翻供导致案件无法认定，则极有可能是冤假错案的预兆，提醒审判机关更要引起高度重视。

　　第二，对于当事人可能出现的翻供以及“攻守同盟”问题，《刑事诉讼法》已经做出了相应的证据认定规则以及相应的制度设计。当事人翻供在刑事诉讼中实际上并不少见，为应对这个问题，《刑事诉讼法》对于在此情况下该如何认定被告人供述已有比较明确的规定，简单地说，即将是否有其他证据印证作为认定被告人供述的重要依据。这一规定实际与《刑事诉讼法》所规定的不得强迫被告人自证其罪以及重证据、重调查研究、不轻信口供的原则也是相互吻合的。而且，不再依赖庭前供述定罪也是我们现在推行的以审判为中心的刑事诉讼制度改革的应有之意。因此，翻供并不可怕，因为给被告人定罪不可能也不应当单靠供述，更何况，当事人已经做过有罪供述的情况下，除非当事人能够提出合理的翻供理由，否则，翻供没有任何意义，更不会对审判活动造成任何实质影响。而实际上，笔者在执业过程中，所遇到的所有翻供几乎都是在当事人根本不知悉案卷材料的情况下做出的，可见，实践中的翻供，实际多数与是否知悉案卷材料无关，而多是有其他客观原因。

　　综上，笔者认为，《刑事诉讼法》第37条所规定的律师可以向当事人核实的有关证据，应当是包括人证在内的与定罪量刑有关的所有证据，这是律师和当事人有效行使辩护权的需要，也是当前法律规定的应有之意。

　　三、辩护律师向当事人核实证据可以采取哪些方式？

　　律师向当事人核实证据的方式，是实践中对于律师核实证据争议较多的另一个问题。有的人主张可以将案卷材料交与当事人查阅，这是当事人知情权或者说阅卷权的体现，有的人则主张只能向当事人口头核实。笔者认为，如前所述，搞清楚了律师辩护权的来源以及律师向当事人核实证据的目的，就不难得出这样的结论，律师向当事人核实证据不应当受到方式的限制。

　　我们知道，《刑事诉讼法》将证据分为八种，对于不同种类和不同表现形式的证据，出于核实证据实际效果的考虑，核实证据的方式也不可能是一样的。例如，对于物证、书证等以实际形态或内容证明案件事实的证据，则需要向当事人出示才能起到核实证据的效果；再如，对于某些特殊领域如计算机犯罪中，那些专业性较强、无法用言语描述的鉴定意见、电子数据等证据材料，则需要具有专业知识的当事人亲自查看后，才能发表专业的质证意见；又如，对于被告人供述、证人证言等言辞证据，则口头向当事人核实某些关键问题即可，向当事人出示既无必要，也浪费时间。总而言之，笔者认为，辩护律师向当事人核实证据的方式应根据核实证据的需要来选择，而不应当受其他原因的限制。

　　希望，在不久的将来，能够向当事人核实哪些证据，以及该如何向当事人核实证据，不再成为困扰刑辩律师的问题，面对当事人提出的“其他人怎么说”的问题时，每一位辩护人都不需要再闪躲，让“侦查的归侦查，辩护的归辩护”，让辩护人真正地不再承担“查明事实真相”的义务。