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丈夫贪污,妻子把活期转存定期,定共犯?
发布时间:2017-07-31作者:门金玲

  【本案导读】

  被告人蓝某被控贪污共犯,该案主犯为其丈夫,丈夫的案件已经审理完毕被判处有期徒刑14年,送交监狱执行。本案辩护的关键点在于,作为从犯的被告人蓝某,是否是在主犯贪污行为既遂之前介入的;抑或在主犯贪污行为既遂之后,被告人蓝某方介入的行为是否还能构成贪污共犯?本案对于如何认定贪污犯的配偶,在共同贪污中的作用具有样本意义。

  本案的辩护要旨:1.主犯的行为何时既遂?2.本案被告人作为从犯何时介入贪污行为?3.合议庭变更罪名如何应对?4.如何界定掩饰隐瞒转移非法所得罪之“掩饰、转移、隐瞒”?5.司法实践中,主犯量刑14年,对于从犯量刑的消极影响;6.被告人处于取保候审,对于法院判决的积极影响。

  一、案情简介

  被告人蓝某系王某强的妻子,王某强犯贪污罪被判处有期徒刑14年,已经交付监狱执行。随后,检察院通过王某强的律师传话给其妻子蓝某,暗示其到检察院自首,到时候会考虑其有一个一岁多的孩子而给其取保候审的处理,否则就直接把她抓起来!于是,蓝某便到检察院“自首”,做了供述笔录,检察机关也如约对其做了取保候审。2012年7月,检察机关对蓝某提起追诉,指控罪名为贪污共犯。

  二、起诉书指控事实和罪名

  起诉事实:被告人蓝某(女,1984年3月19日出生)伙同其丈夫王某强贪污公款。2008年8月至9月间,原H市丰顺劳动和社会保障事务代理中心会计王某强(已判刑)利用职务上的便利,采用调减代理单位账面住房公积金、调增实发工资额度等手段增发工资,将增发款项人民币323979.72元转入以其妻子被告人蓝某名义虚开的账号为XX-XXXXXXXXXXXXXXXXX的农行工资卡存折账户。被告人蓝某在明知转入款项是单位公款的情况下,仍帮助王某强将公款从存折中取出,并用自己的姓名以定期存款形式将其中174400元公开占为己有。具体帮助行为的事实分别是:在2008年8月1日,被告人蓝某帮助王某强将公款28300元从存折中取出;2008年8月8日,取出30000元;2008年8月19日,取出28800元;2008年9月3日,取出58800元;2008年9月20日,取出28500元。上述五次帮助王某强取出公款后,马上又以定期的形式存入被告人名下的储蓄存单。

  2011年9月23日,被告人蓝某主动投案。

  起诉书附具证据清单认定上述事实的证据:“1.书证:被告人蓝某的人口信息、存折开户信息及流水清单、王某强的刑事判决书、进账单、存取款凭条等;2.证人证言:侦查人员出具的案发经过;3.被告人蓝某及同案犯王某强的供述与辩解。”

  指控罪名:检察机关认为被告人蓝某伙同国家工作人员非法侵吞公款,其行为已经触犯《中国人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第(一)项之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以贪污罪追究刑事责任,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,提起公诉,请依法判处。

  【附相关刑法条文】

  第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

  与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

  第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,就审理洗钱,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条刑法第192条、第312条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  三、控辩双方争议焦点

  辩方认为:被告人蓝某不构成贪污罪共犯。首先,蓝某对于其丈夫王某强使用其名义虚开银行卡的行为不知情;对钱款究竟是公款,还是奖金,认识不清。其次,蓝某取钱时,钱已经从公款账户脱离,主犯贪污行为已经既遂;再次,蓝某取钱的行为并未帮助王某强实现控制公款,相反,蓝某将钱转存进自己名下的定期储蓄存单中,让王某强更难控制公款。第三,蓝某取钱时,钱已经在蓝某名下的银行卡内,蓝某出于定期利息高的目的,转存了一下而已。故而,蓝某作为王某强的妻子,在王某强贪污既遂之后,为实现利息增值,对自己姓名下的存款做了一个活期转死期的转存而已,其行为不构成贪污共犯。

  控方认为:被告人蓝某帮助其丈夫将公款从虚开的银行卡中取出,就是帮助其实现对公款的控制,因此,构成贪污共犯。

  四、辩护意见及其论证

  (一)钱款从公款账户中转出,主犯王某强即构成贪污罪既遂

  从控方提供的主犯王某强判决书这一证据中可以看出,王某强贪污案的起诉数额认定以及判决书认定的数额皆为公款账户中被移出的数额,不是王某强实际控制的数额。王某强贪污的总数达200多万,其中除了蓝某之外,还有其他虚开的12张银行卡,有些银行卡里的钱并未被王某强实际控制,但是在主犯王某强案件的审理中,在控辩双方争论很大的贪污数额如何计算的焦点中,法院认定了控方的指控,判处贪污数额为公款从账户中移出的数额,即公款从公款账户中移出之时,主犯王某强犯罪既遂。因此,可以看出,在公款被转移出单位账户,被转入王某强虚造的工资卡之后,即构成贪污罪既遂。

  (二)主犯既遂之后,从犯被告人蓝某的取款行为不能构成贪污共犯

  在被告人蓝某取款之时,主犯王某强的贪污行为已经完成,构成犯罪既遂。此时,从犯行为并未发生在主犯行为的过程中,无法构成共犯。作为指控蓝某构成贪污共犯的下级人民检察院,应当与上级检察院的指控逻辑保持一致,即公款在脱离账户的时候即为主犯犯罪既遂。

  如果将被告人蓝某认定为王某强贪污案的共犯,则意味着王某强被指控的贪污数额有误,应当以王某强实际控制的从虚开的工资卡中取出的数额为准。如果本案合议庭做出蓝某构成共犯的认定,则这一判决可以成为推翻王某强案审理中存在事实认定错误的重审理由。

  假设,王某强将公款转移至蓝某账户上之后,便没再取出,此时案发,难道王某强不构成贪污罪既遂吗?显然,王某强同样构成贪污罪既遂。

  (三)在公款转移至蓝某账号上之后,王某强已经实际控制赃款

  由于蓝某和王某强系夫妻关系,财产共有,因此,尽管工资卡名义上是蓝某的,其实,王某强已经具有实际控制权,因而此时,王某强贪污犯罪构成既遂

  当使用“他人名义”套取公款时,会有争论说,到底是公款转移到“他人名义”之下即构成犯罪既遂,还是说被告人必须从“他人名下”转入自己实际控制才能算作犯罪既遂。之所以有这样的争论是因为被告人有时对此处的“他人”没有完全控制权,在有些个案中会出现被告人从“他人”名下难以再行将款项提出的情况。但是,在本案中,不存在出现这个争论的前提,因为,王某强与本案被告人是夫妻,夫妻财产共有,王某强对蓝某名下的财产具有完全控制权。因此,当公款被王某强成功转移至被告人蓝某的名下时,贪污犯罪即告完成。蓝某的后续行为,仅仅是对家庭财产的整理,是为了增值需要而从活期转存定期。

  (四)蓝某的取款行为并未帮助王某强实现“实际控制”

  控方指出在公款转移至蓝某名下的活期存折时,由于存单需要蓝某本人签名方可取出,即认为王某强并未实际控制钱款而认定犯罪尚未具备完成形态。那么,蓝某将存款转存至自己名下的死期存单后,众所周知,死期存单银行的取款程序更加严格,更需要蓝某本人才可以取出,则蓝某转存死期存单的行为,按照控方逻辑,并没有使得王某强获得对钱款的控制。甚至,比起先前的活期存折,定期存单反倒更加削弱了王某强对钱款的控制。

  从银行的操作规范来看,取款有两种形式,一种是凭密码支取;一种是凭密码与证件支取;凭密码支取的存款可以由他人携带本人及存款人身份证代领;凭密码与证件支取的,必须由本人领取。这两种取款形式在开卡时由办理人申明。以蓝某名义开户用于转移公款的存折是由王某强一手办理的,蓝某根本不知情。王某强完全可以采取第一种取款方式,不需要蓝某即可将钱款取出。之所以王某强让蓝某去取款,仅仅因为此时钱款早已是他们家的私有财产,钱款只要到了蓝某的名下,王某强就实际取得了控制权。因此,从钱进入蓝某的活期工资存折账户上时,王某强的贪污行为就已经完成。

  (五)蓝某将钱从自己名下的活期存折转存至自己名下的死期存折的行为,不符合贪污罪构成要件

  起诉书指控被告人蓝某5次取款与存款行为,皆为被告人蓝某出于家庭财产增值的需要,将本是自己名下活期存折的钱款取出,存为定期而已。不符合贪污罪构成要件。

  起诉书中指控犯罪事实共5起,从2008年8月1日到2008年9月20日之间,被告人共分5次提取款项,并将其存入自己名下的定期存款中。被告人这5次提取款项都是从自己名下的一个账号中取出,又以定期存单的形式存入自己名下。也就是说,在王某强案中被界定为贪污的款项已经不是在公款账户或者其他账户上,在被告人提取款项时已经被王某强转移到自家账户上了。在被告人蓝某取款与存款之时,王某强的贪污行为已经完成。被告人从自己名下的一个账户上取款,存入自己名下另一个账户,存款取款都是在自己的名下账户,唯一的区别是从活期存折上取出,存入定期,获得高额存款利息。因此,蓝某的行为是在王某强贪污行为完成之后,出于家庭财产增值的需要而转存钱款,不构成贪污罪。

  (六)王某强用蓝某的名字开户,蓝某毫不知情

  王某强为转移公款,共虚造了包括蓝某在内的12张工资卡,有王某强的口供笔录和银行方面的证据为证,证明王某强在办理这些工资卡时仅仅是通过电邮方式向银行提供了包括蓝某在内的12个人的姓名及身份证号,银行方面即给予办理开户。蓝某对此毫不知情。虽然蓝某与王某强分属不同的单位,但是蓝某所在的单位的工资一直是由王某强就职的丰顺代理中心代发的,所以,王某强可以在蓝某毫不知情的情况下办理蓝某名义的工资卡以及其他11张他人的工资卡。

  对于上述事实,控方也不持异议。

  (七)蓝某对王某强的非法收入是否构成明知

  口供笔录显示,蓝某几次问王某强钱的来源,王某强都是以“是几个领导分的……”“是单位发的……”回应蓝某。蓝某对于王某强打入其卡上的钱起过疑心,并因为这些钱远远超过其工资应得数额而感到害怕、恐惧,似乎从这些事实上判断,蓝某应该知道这些钱是非法所得。但是,确定一个行为是否构成犯罪需要同时符合犯罪构成的所有要件。退一万步讲,即使蓝某对王某强打入其账号的钱款构成明知,但是,蓝某无任何犯罪行为——既没有参与王某强犯罪的预谋,也未参与其贪污犯罪过程,在王某强犯罪完成之后,蓝某将活期存款转成定期,是出于家庭财产增值的需要,而不是转移、隐匿财产的需要。如果是基于转移、隐匿财产的需要,经验事实表明,一个正常的人不会将钱款在同一个银行同样以自己的名义存成定期。因此,蓝某既没有转移财产也没有隐匿财产的行为。

  在王某强一案中,被告人蓝某作为王某强的妻子,在怀疑丈夫钱来路不明时,有义务劝阻、阻止王某强犯罪,但在阻止无效,或者王某强犯罪既遂之后,这一仅为道德上的义务,并不能成为被告人蓝某需要承担刑事法律责任的依据。因为这并不是法律明确规定的法定义务,特别不是应承担刑罚义务的根据。夫妻关系是整个社会关系的基石,被告人蓝某为了家庭财产增值的需要,将自己名下的存款由活期转存为定期,将夫妻间的这种行为也扩大解释为贪污的话,不符合贪污罪的立法精神,有导致刑罚泛滥之虞,不利于基本社会关系的维护和社会和谐与稳定。

  综上,蓝某不构成贪污罪共犯。

  此外,对于司法实践中,主犯被判处14年有期徒刑的,被认定为从犯的,一般在7年以上处刑,然而,对于取保候审的被告人,在处刑时一般都不会在三年以上。蓝某便同时具备了上述两种矛盾的情形,如果认定被告人构成贪污共犯,则存在量刑上的窘境!

  五、辩护意见对合议庭的影响及变更罪名

  (一)采纳辩护意见,被告人蓝某不构成贪污罪共犯

  本案审理过程中,辩护意见得到本案合议庭的高度重视,认定本案被告人蓝某不构成贪污罪共犯。但是,应当以掩饰、隐瞒、转移犯罪所得罪追究刑事责任,遂决定变更罪名。

  (二)变更罪名——掩饰、隐瞒、转移非法所得罪

  关于合议庭能否变更罪名。我国传承大陆法系传统,是成文法国家,法院审理的范围是公诉事实,只要法院审理范围符合公诉事实同一性判断,则不违背不告不理原则。检察官起诉的罪名对法官没有约束力。本案公诉事实未变更,只是变更罪名,因此并未违背不告不理原则。合议庭只要通知被告人及其辩护人,给其辩护的机会即可。

  本案辩护人认为,被告人蓝某不构成掩饰、隐瞒、转移非法所得罪,该罪名中要求的“掩饰、转移、隐瞒”。首先,不是实践中的随便动过“赃款”的行为就都能构成刑法意义下的“掩饰、隐瞒、转移”;其次,必须是以规避侦查为目的;再次,必须是可能产生规避侦查的实际效果。

  相较于被告人蓝某的行为,不构成该罪之“转移、隐瞒、掩饰”的情形。首先,蓝某是将自己名下的存款转入了自己名下的定期存单之中。这种“转存”不构成应负刑事责任的“转移”;其次,其转存行为是在同一个银行完成的,如果其要隐匿财产,这种在同一银行的转存显然没有任何作用;再次,其转存是出于家庭财产增值的目的,不是规避侦查。最后,蓝某的转存行为没有,也不可能给侦查行为带来任何障碍。

  对于此罪中的“掩饰、转移、隐瞒”应该做出规范性限缩解释,不可以随意扩大使用,特别是对于夫妻关系,否则,刑法有滥用之虞。

  控方认为,被告人蓝某的转存行为给侦查带来了障碍,本来,在公款脱离账户之后所去的第一个站点——虚开的蓝某银行账户就可以追踪到赃款,结果,徒增一个环节,并且是一个保密强度更大的定期存折。故而,构成转移、隐瞒、掩饰非法所得罪。

  合议庭采纳了控方意见,认定被告人蓝某构成掩饰、隐瞒、转移非法所得罪,判处有期徒刑八个月缓刑一年。

  【办案手记】

  本案当事人找到我时,离本案开庭时间已经只有两天时间了。

  在急匆匆与助手一起赶赴H市之后,下午即去了法院阅卷。阅卷过程中发生一个不得不分享的花絮。

  本案承办法官将案卷交于我之后,我和助手一起到了法院复印室,自行复印卷宗。大家知道,复印卷宗需要手动一页一页翻页复印,因为阅卷、准备开庭的时间实在太紧迫,于是,我和助手便决定偷偷将案卷拆开快速自动复印。突然,复印机出了故障,不走纸啦!我们一边通知了法院行政说复印机坏掉啦,一边换另一台继续复印。复印完毕,照原样装订卷宗时发现,卷宗少了一页……而且还是一个挺重要的控方证据……,我们在复印室里找遍了角角落落,也没有发现。怎么办呢,时间一点一点过去……法官打电话催我过去交流一下辩护意见……,我和助手只好硬着头皮去和法官交流,在交流过程中,助手出去了,我知道他是不死心,找那张不见的卷宗。我也沉着地和法官说着自己对本案的看法。不一会儿,助手回来啦,手里拿着丢失的那一页,从我手里接过卷宗,出去悄悄的装订到一起,拿回来还给了法官。我出了法院后,长出一口气,赶紧问他,哪里找到的!他说他不死心,回到复印室,发现这一页就在桌子上放着,皱巴巴的……原来是复印机卡纸卡到机器里了,一定是维修的师傅来过,看到是一页卷宗,就放到桌子上了!

  助手问我,老师,如果真的找不到这一页了,如果这一证据是认定被告人有罪的关键性证据,而且这一证据是原件,怎么办?我说这种情形类似民诉中的证明妨碍,民诉中如果有证据证明没有证明责任一方拥有证据,但拒不提供,则可以对有证明责任一方做有利的推定。当然,出于故意不提供,还是过失将证据弄丢,我国法律没有明确规定。刑事诉讼中没有此规定,你想一想,在刑事诉讼中能否适用此规定:我们作为辩方出于故意,或者过失将控方证据弄丢,导致控方证明不能,是不是能推定对我们不利的后果呢?助手想了一下回答说,不能!刑事诉讼和民事诉讼不一样,证明被告人有罪需要达到事实清楚、证据确实充分的标准,这是一个不能随便降低的法定标准。如果我们辩护人失职,也只能惩罚我们,不可以让被告人带我们受过的!我满意地点了点头。

  本案接受代理比较仓促,取得的辩护效果是非常明显的,交谈中能够感受到当事人家属表示十分满意!但是,我回想起发现丢失卷宗一页时感觉,至今心有余悸!作为刑事辩护律师,以后,对待每一个应该遵守的细节,万万不敢有任何松弛和懈怠!