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刑事案件如何质证——理论实务兼备,经验案例丰富
发布时间:2017-08-16作者:邹佳铭

 

  本文根据京都刑辩研究中心主任邹佳铭律师在西部律师培训中的讲课内容整理而成,既有理论基础,又有实践可操作性,相信读者将获益良多。


  各位律师同仁,大家早上!很高兴来到美丽的云南。我今天我分享的主题是“刑事案件如何质证”。之所以选这个题目,是因为作为一名专业刑辩律师,我对质证的重要性深有体会,同时也有感于我们的质证技能有待总结和提高。


  质证在刑事辩护中的重要性在于,因为所有的判决都是建立在案件事实基础之上的,但是案件事实并不是自然生成的,而是通过证据建构的。庭审的实质实际上是双方各向法庭陈述一个故事,这个故事就是由双方的证据、以及对证据的意见构建的。控方的证据往往是全面、基础的,辩方除非能够提出不在犯罪现场、没有刑事责任能力等这类关键证据之外,其他的证据都是被动、局部的。尤其在现阶段律师取证能力不强的情况下,更加凸显质证的重要性,这是律师辩护的防御性决定的。如果我们不能对控方证据发表有效的质证意见,法庭就难以对控方证据的真伪和合法性作出鉴别,控方陈述的故事成立的后果,就是有罪或罪重判决。


  基于以上原因,我认为质证是刑事辩护的基础。我们做刑事案件都有很深刻的体会,纯粹法律适用的争议很少,大部分都是事实认定的争议。事实认定争议的本质就是证据的问题。尤其在现阶段侦查机关取证行为还没有有效规范的情况下,把这一不真实、不合法的证据排除在法庭之外,只能靠当事人和辩护律师在庭上进行有效的质证。另一方面,我们现在的庭审主要还是审书面证词,证人很难出庭,这就导致我们的质证很多时候都是无的放矢,我们无法通过当面质证指出证言的错误或戳穿证人的谎言。通过全面阅卷,我们能感觉很多证言就是不真实的,但是怎么去说服法官相信并接受你的观点,这里面其实需要掌握一些方法,也需要运用一些法律和社会知识。但是最为关键的是,我们的头脑中应该有一个知识体系,作为某一类证据,它容易出问题的点在哪里,找到这些问题点后,我们通过什么方法有效地说服法官不采信这些证据。这些技能很难在课堂中掌握,需要我们在实践中不断地学习和总结。


  去年,京都律师事务所专门组织了一次中国刑辩律师去纽约大学进行交叉询问的培训。我们也去美国的刑事法庭观摩庭审。我觉得中美刑事辩护有一个很大的区别,就是美国的律师会把大约80%的精力和时间都放在质证上,尤其是对证人的交叉询问。一个证人在法庭上被律师翻来复去、穷追猛打地询问是很常见的。我就看到证人在法庭上被律师问到面红耳赤,十分狼狈。但是他们最后的总结陈词会特别简单,主要是把质证的情况进行归纳总结。因为前面通过质证把事实查清楚了,基础夯实后辩护观点反而不辩自明,坚实有力。


  我们的辩护恰恰相反,普遍对质证重视不够,有的律师几乎不质证,但是在法庭辩护环节却是洋洋洒洒上万言,花费很多功夫。但是这种模式存在的问题是,如果我们的辩护意见不是建立在通过对证据有效质证确立事实的基础之上,很多时候我们的辩护可能是自说自话,难以有效说服法官。所以说,如果我们不能有效质证就不会有有效辩护。在我们不能对证据进行有效质证情况下,这一些事实是很零碎的,就像一盘散沙,不能为你的辩护所用。我认为好的辩护应该是在一个明确的辩护观点统领之下,有效地整合案件事实进行逻辑的论证,这样才会观点鲜明、层次清楚、有理有据。


  以上是我个人的一点感受,希望大家对质证给予充分的重视。


  在展开今天的内容之前,首先做几点说明:


  第一,我主要是想通过执业过程中的一些具体的案例,跟大家一起探讨针对各种类型的证据如何进行有效的质证。不涉及相关的理论问题。


  第二,今天的内容不包括对证人的交叉询问。其实从质证本身来说,对证人交叉询问是一个很重要的内容。但是在我的职业生涯中,很少有证人出庭。我前年在安徽开过一个庭,很例外的是控方申请了多个证人出庭。第一个证人出庭,我们把他问得很被动,澄清了一些问题。在这种情况下,控方提出休庭,休庭之后情况就变了。第二个证人出庭时,凡是辩护人问到对被告人有利的事实,他全部回答不知道。令人难以置信的场景是,我对一个证人连续提了八个问题他都说不知道。我当时跟审判长提出抗议,作为控方申请的出庭证人,在案证据材料也显示他亲历了相关事情,就应该如实陈述案件事实。如果他什么都说不知道,就不是证人了。他明显是在说谎话,欺骗法庭。但是审判长很无奈对我笑着说,他说不知道那我也没办法,我总不能让他开口说话吧。其实,法庭在这种情况下就应该让证人开口说实话。但是,当我们的法庭难以做到客观、中立时,再完美的制度也会在实践中走样。当我们还没有一个完善、规范、细致的庭审规则,没有对证人的诚信作出有效规范的背景下,既使证人出庭也很难达到我们预期的效果。这是一方面。


  另一方面,我也没有太多对证人交叉询问的经验,所以今天的内容缺失了很重要的一块。去年京都所组织了中国刑辩律师到纽约大学进行了为期五天的专门关于证人交叉询问的培训和学习,我们确实有很大的收获和启发。但是我的感觉是,任何一个具体的制度,他实际上是在特定的文化和司法土壤中发挥作用的,中美有太大的差异,美国的交叉询问制度有很多值得借鉴的地方,但是也不能照抄照搬。随着我国刑事诉讼制度的发展,证人出庭应该是迟早的事,但是也应该立足于我们的现状和实践去总结和提升,所以今天的内容不涉及这一部分。


  第三点,还有一个很重要内容不会讲到,就是非法证据排除程序。其实非法证据排除本质上就是一个质证程序,它解决的是证据合法性的问题。但是因为它的独立性很强,涉及的问题非常复杂和具体,今天的时间不允许,所以这一部分内容也不涉及。


  今天的内容主要分为六部分。


  第一部分质证的概述


  第二部分质证的对象和着眼点


  第三部分法庭上如何向被告人发问


  第四部分如何对言词证据质证


  第五部分如何对展示性证据质证


  第六部分如何对科学证据质证


  第一部分质证的概述


  一、质证的概念


  从概念上来讲,质证是指在庭审的过程中控辩双方对证据的属性及证明的过程进行质疑和验证的活动。这个概念需要强调如下几个问题:


  第一个问题,质证发生在什么阶段。为什么我要特别提出这个问题,是因为刑诉法修改之后,增加了庭前会议这个程序,但是实践中,庭前会议已经有一些偏离立法的初衷,很多时候法官要求律师在庭前会议对证据发表意见,所以这一点值得强调。所有质证活动只能发生在庭审,庭前会议可以对质证的方式进行协商,因为庭前会议的目的就是要解决程序性的问题,但是不能在庭前会议针对具体证据发表质证意见,所有质证活动一律要在公开的庭审进行。还有一点是,如果辩方提出非法证据排除的申请,在庭前会议只能要求律师提出非法取证的线索,从而决定是否启动非法证据排除程序,但是启动该程序也必须在庭审中进行,这是第一点。


  第二个问题关于质证的对象,主要是证据的属性和证明过程。前者就是我们常讲的证据的三性,即关联性、真实性和合法性,它是一个针对单个证据具体、静态的质证。至于后者就我个人的理解,就是说这个证据有多大的证明力,整个证据链条是否完整,能不能根据所有的证据综合之后形成一个对犯罪指控事实的完整、充分的证明。所以对证明过程的质证应该是综合、动态的。


  第三个问题,质证活动的本质是什么?概念中用了“质疑和验证”这两个词,所以说律师质证的本质就是对证据提出疑问,在这个意义上讲,不提出质疑意见的质证就不是质证。

 

  二、关于我国庭审质证的特点

 

  第一个特点,中国刑事诉讼有明显的大陆法系职权性的特征,它是法官主导,证人能否出庭,申请对质能否被允许等,必须法官来决定。正是有这么一个特点,就导致很多时候律师质证受限制,因为当法官不允许证人出庭、不允许证人与被告人对质,那么很多证据是难以有效质证的,所以职权性的特征在很大程度上决定了质证的方式。


  第二个特点是第一个特点的延伸,因为证人、专家辅助证人不能出庭,所以我们的质证是对书面证据发表意见为主,而英美法系是当庭对证人诘问为主。我们说法庭应该是审证人的,但是我国现阶段,法庭审的主要是控方提供的案卷材料,这是我们庭审很重要的一个特点。我们今天的内容也是围绕这个特点展开的。


  第三点是注重证据之间的相互印证性,这是我们审查采信证据的一个重要方法。不论在刑事诉讼法,还是在证据规则中,相关的立法总在强调一点,证据之间要相互印证。在实践中也比较注重各类证据之间矛盾的审查。


  第四点运用常识、常理、常情质证。在我国的司法实践中,因为证人很少出庭,难以通过交叉询问发现证据的问题。很多时候律师会觉得这个证据有问题,却无从下手,找不到方法来否定和质疑这个证据。现代证据制度发展到自由心证阶段,法官是根据经验、常识、情理去审查判断证据,这实际上也是我们质证应该运用的工具,后面我会结合具体的案例来说明。


  三、质证对于人权保障的价值


  我觉得质证对于人权保障的价值在司法实践中是没有引起足够重视的,很多时候我们对被告人本人的质证意见不重视,总觉得他们是狡辩。有个案件开庭中,律师对证人询问之后,我们向法庭提出来被告人希望与证人对质,但是审判长不允许,说他没有这个权利。我觉得这是一个很大的一个误区,质证权首先是被告人的权利,在美国和日本是明确写入宪法的,被告人有质证权,律师的质证权来源于被告人。所以我们必须澄清的是,被告人对所有证据都有质证的权利,这是人权保障的一个最基本的措施。


  证据裁判原则意味着定罪量刑要以证据为依据,如果被告人本人作为事实的亲历者无权对证据发表意见,无论从查清事实还是刑罚的公正性而言,都是无从谈起的。质证权还有一个特点,它是一种防御性的诉讼权利,因为控方提供证据在前,很多情况下我们是针对控方指控犯罪的证据被动地对提出意见。在强大的国家机器面前,如果被告人连这种防御性的权利都没有,就只能是“人为刀俎,我为鱼肉”了。


  被告人的质证权在国际性文件中也有明确性规定,比如说《公民权利和政治权利国际公约》的第14条的第3款就规定,询问或业已询问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同条件下去出庭和受讯问,这是被告人的基本权利,所以从各个层面而言,质证权对于被告人基本人权保障具有重大意义。


  四、质证在个案中的意义


  质证是通过对被告人、证人发问,对鉴定意见提出质疑,还包括让被告人和证人以及证人之间相互对质等方法来质疑和否定证据,达到核实验证证据是否真实,指控的犯罪事实是否成立的目的。质证是连接举证和认证的一个重要环节,只有质证才能把举证中一些不合法、不真实的证据排除在法庭之外,这实际上就是认证。通过质证才能认证,通过认证才能确定案件事实,只有在真实、合法的案件事实基础上才能形成一个公正的判决。不公正的判决很多时候是因为在事实认定上我们没有把好证据关,一些应该通过质证排除的不真实和不合法的证据没有排除出去,所以质证在个案中意义重大。对辩护律师而言,如果我们能够通过质证把控案件事实,某种程度上就能把控判决结果。所以质证也是辩护律师最基本、也很重要的一项工作。

 

  第二部分 质证的对象和着眼点

 

  一、质证的对象

 

  一方面质证对象是证据能力。证据能力,是指作为定罪量刑根据的证据需要具备的资格和条件,是对证据本身的静态质证,主要关系到证据的关联性、真实性和合法性。就是说一个材料要作为证据进入法庭必须具备的资格和能力。在英美法庭,所有的非法证据排除程序都是在正式庭审之前,如果一个证据被认定为非法,就应该排除在法庭之外,不能在庭上出示,这就充分显示了证据能力是进入到法庭的资格。

 

  如果控方把证据宣读完了再走非法证据排除程序,其价值将大打折扣。因为这个时候非法证据已经污染了法官,即使没有明确作为定案根据,也会对法官自由心证产生影响,所以,不合法的证据不能在法庭上出示。另外一些证据则是在出示之后,通过我们的质证,发现它不具有关联性和真实性,不能作为定案量刑的根据采信。所以证据能力有的时候关系到它准入法庭的资格,有的时候关系到它能不能作为定案根据。关于证据能力各个国家都是以一些刚性法律来规范的,比如英美法系中的传闻证据规则、意见证据规则、非法证据规则等,都是明确规定以上证据没有证据能力,必须被排除。我国的非法证据排除规定也是强制性规定,通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据必须被排除,这些都是刚性的。

 

  对证据三性的质证一般是独立、具体的,但是很多时候在仅仅对单一的证据质证时,我们很难发现它的不真实性,往往需要把它放在整个证据体系中去分析,发现它与物证、书证或其他证言的矛盾,从而指出它是不真实的,这个时候的质证往往是动态、综合的,所以不能一概而论。

 

  证据质证的另一个方面是证明力。证明力是指这个证据事实对案件待证事实发挥作用的价值和程度。就是说一个证据具有合法性、关联性和真实性,能够作为证据进入法庭之后,它对于我们控方证明这个案件事实能起多大的作用。最明显的就是利害关系人的证人证言,在两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中就明确对证人证言要着重审查他与案件当事人和案件处理结果有无利害关系。这是因为在很多时候利害关系人受一些因素干扰,证言的证明力是很低的,因为有一些主观因素影响证言的客观性和真实性。所以这类证据它具有证明能力,但是证明力很低。

 

  但是它的证明力到底到什么程度,法律没有做出刚性规定,这是与证明能力不同的地方。比如非法证据排除规则规定就很明确,刑讯逼供、威胁引诱、欺骗,这些情形取得的证据必须排除,法官没有自由裁量权。但是在证明力大小判断上,法律没有作出刚性规定,都是法官根据具体的个案,根据经验法则和职业操守作出的一个自由心证的判断,这是证明能力和证明力不同的地方。

 

  还有一方面是对证明过程的质证,这往往也是综合和动态的。我上个月在北京开一个庭,其中有些指控的事实是没有证据支撑的,在质证阶段我提出了意见。也就是说这个证据的链条在案件事实的某些环节是断裂的,所以指控的事实不能成立。但是公诉人认为这些事实对定罪量刑是没有意义的,所以不用举证。但是我认为这些事实恰恰能够证明被告人是无罪的。表面上看来是控辩双方对事实认识的分歧,实质上却涉及到控方举证的范围,对于控方在起诉书中指控的所有事实,必须有证据支持,至于这些事实对定罪量刑是否有影响,是由法庭来决定的。如果控方对事实做出取舍,实际上就是僭越审判权。有的案件中对于犯罪行为和犯罪工具的证明往往依靠的是口供,在被告人供述不稳定或提出非法取证的情况下,就容易出现关键事实断裂或证明力很低的情况,这不仅影响事实的成立,有的时候也直接影响案件的定性,所以我们一定要予以重视。所以综合而言,质证应该既有针对单个证据静态的质证,也有针对全案证据综合动态的质证,这样才能点面俱到,为辩护打好良好的基础。

 

  关于证据可靠性的问题,需要特别强调一下。关于证据可靠性的问题,我们很多时候用的是“真实性”这个概念。在美国有很多证据规则,比如说传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则,不可采纳的主要原因是它是不可靠的。除了不真实,还有这些证据取得的手段是非法的。我们的非法证据排除,有时候偏离了它本来目的,非法证据排除其实不是解决证据的真实性的问题,是要通过非法证据排除倒逼侦查机关不要用非法方法取证。其实很多时候打出来的证据都是真的,但是不能说这个证据是真的就要采信,比犯罪更可怕的是侦查权的滥用。只有严格排除非法证据才能使得侦查机关没有非法取证的动力,这才是非法证据排除的出发点。

 

  但是在司法实践中,很多时候法官并不关注证据的合法性,他更关注证据的真实性,对于非法证据排除,考虑更多的是证据是真的还是假的,所以我们的观念、认识还有待提高。作为辩护律师,很多时候我们不光要为被告人得到一个公正的判决,还应该在这个过程中维护他的合法权利,让他作为一个公民有最基本的权利保障。这就要求我们在质证的过程中对证据的合法性保持充分的警惕。而且对于证据的真假,律师和法官都是不知道的,在我们无法做到有先见之明的情况下,只能用质证这种程序性的手段去限制我们的主观臆断,比真实能为重要的是权利,这是辩护律师在质证过程中必须树立的一个观念,否则人权保障观念无法在实践中实现。

 

  二、各类证据质证的着眼点

 

  各类证据质证关注的都是它的真实性或可靠性,但是具体着眼的方面不同。对证人证言的质证,在英美法庭中,主要是依靠交叉询问,交叉询问不仅针对案件的事实,还针对证人的可靠性。在英美法系中有一个特定的概念叫“弹劾”,简单地讲,就是对证人的诚信提出质疑。我们知道证人证言是不稳定的,根本原因就在于证人不诚信,说谎。在英美法庭,证人作证之前是需要宣誓的,宣誓之后作伪证是需要追究刑事责任的。同时,英美等国大部分人都信仰基督教,通过宣誓这个程序,能够对他们产生很强的约束力,保证证人如实作证。那么弹劾针对的就是证人的诚信,如果否定了证人的诚信,就否定了证言的可靠性。

 

  我们在很多案子中会发现,有的证人出口就是谎言,而且说谎没有任何顾忌,但是辩护律师怎么戳穿他的谎言,在每个案件中对律师都是一次考验。很多年前,我曾经在济南做过一个案件,就是通过弹劾证人推翻了对整个案件的指控,在后面我将和大家一起分享。

 

  对证人证言的质证,我们需要重点关注的是如下两点: 其一,证人讲的事情是不是真的。很多时候我们发现证人对事实的陈述有很多跟经验、常识、常理、常情相违背的地方,那么你就从这些入手质疑证言的可靠性。其二,我们通过质疑证人的诚信来否定证言,这也是需要举证的。大家对辛普森的案件应该耳熟能详,该案中辩方通过出示警察与记者谈话的录音,还包括他日常的一些言论,证明这个警察有很深的种族歧视,从而对其证言的可靠性提出了质疑。结合其他一些质证,成功地排除了对辛普森不利的关键证据,为其无罪判决奠定了基础。其中对警察的交叉询问以及出示警察具有种族歧视的录音等活动实际上就是弹劾证人的程序。我们可能在承办案件中也有类似的做法,但是却缺少理论支撑和经验总结。作为辩护律师,我们首先应该建立弹劾这样一个概念,才会有意识地在实践中去做。

 

  对展示性证据的质证,质证指向的也是它的真实性和可靠性。但是我们很难直接否定物证的可靠性,往往是从物证的来源和提取、保管、辨认等环节着眼。在司法实践中,有些物证不能说明来源,我们就必须警惕这个物证与案件的关联性。有的书证不能出具原件,有的证据辨认程序有问题,这些都可能影响证据的可靠性。还有一些物证在提取、保管等环节出了问题,导致证据被污染,比如说血液、唾液、精液等,如果保管不善,包括温度或者湿度条件不当的话,都会直接影响鉴定结论的准确性。对物证的质证应该重点关注这些方面。

 

  对于科学性证据,我们需要重点关注的它是否具有专业性和科学性,这就需要从鉴定机构和鉴定人的资质,检材的同一性和客观性、鉴定方法的科学性等方面着眼。在后面的内容中,我将用案例和大家一起探讨在实践中面对具体的各类证据如何质证。

 

  第三部分在法庭上如何向被告人发问

 

  首先我们要明确的是,公诉人和辩护人对被告人发问的目的是不同的,公诉人通过发问主要是引出涉嫌犯罪的主要事实,辩护人向被告人发问是向法庭呈现对被告人有利的事实和支撑辩护的事实。在法庭上我们发现很多辩护人发问没有目标性,有的时候感觉是为了发问而发问,问题的设置对辩护而言没有任何意义,有的甚至是重复公诉人的问题。所以我觉得发问不在于问得多,而在于你的发问能为后面的辩护铺垫多少事实。

 

  还有一点需要强调的是,我们要通过发问帮助法官了解案件的基本事实。这些事实可能在案卷中有呈现,也有可能是在会见中获悉的,但是一定要通过发问展现出来。因为我们现在基层法院法官工作量非常大,有的法官一年两三百起案子,在这样巨大的工作量之下,法官对案件事实的了解主要是通过庭审,所以你不要认为很多事实在起诉书和案卷材料中已经很清楚了,没有必要问,其实很有必要问,因为法官和律师掌握的信息可能完全是不一样的。美国一个大法官有一句名言,说律师是法官最好的助手。田老师说他曾经问过美国联邦最高法院一位大法官,说每年联邦最高法院会审理各种类型的案件,但是每一个法官的专业领域是有限的,面对这么纷繁复杂的案件,如何做出一个专业、公正的判断呢?他回答说就是靠律师,因为到联邦最高法院代理案件的律师都是十分专业、敬业的。

 

  律师需要对自己在法庭上的角色有一个正确的定位,律师在法庭上不是为了展现自己的演讲才华和雄辩风采,不是想说什么就说什么。所有的辩护应该是在维护被告人合法权益的目的之下进行的,通过展现事实和阐述法律根据,说服法官接受我们的辩护观点,所以好的辩护一定是有理有据、富有逻辑和理性的。法庭上律师的所有工作都应该围绕事实认定和法律适用这两点,对被告人发问能够最直接和明确地向法庭展现对被告人有利的事实,所以律师的发问一定要有针对性和目的性。那么,如何才能提出好的问题呢?

 

  第一点,庭前必须与被告人充分沟通。准备工作十分重要。有些庭审环节律师是控制不了的,因为你无法事先准备,但是对被告人的发问是可以控制的,因为庭前你可以与被告人充分沟通。在英美等国,被告人有沉默权,但是证人出庭之前,律师会模拟法庭发问对证人进行反复的训练,他们叫做庭前辅导,可见庭前准备的重要性。在中国现阶段如果庭前辅导一般证人的话,可能是件很麻烦的事,但是我们可以和被告人充分沟通,告诉他你可能提出的问题,以及这些问题是为了让他陈述哪些事实,这样就可以避免被告人回答问题时茫然无措或者答非所问的情况。尤其是有些事实可能在法庭调查中并不涉及,如果我们不通过发问引导出来,可能会出现辩护时律师自说自话,没有事实支撑的状况,这样的辩护往往也是没有说服力的。

 

  第二点,发问要有针对性和目的性。在前面已经阐述了这个问题,我再强调一下。因为在法庭上有时候会发现很多律师问了一轮问题之后,你不知道他的目的是什么,有的与定罪量刑没有任何关系,有的反而问出了对被告人不利的事实,这种发问根本起不到辩护效果。所以我们在发问之前一定要想清楚,这个问题要让法庭弄清什么事实。

 

  第三点,所提问题主要涉及案件事实。有的律师在发问的时候,经常会向被告人问到对一些事实的认识和判断,引导被告人做出大量的分析和评述。其实,被告人只有在对法律和犯罪对象等的认识发生错误时,才会影响案件的定罪量刑,其他的分析和判断是没有任何意义的。辩护人发问指向的应该是案件的客观事实和被告人的主观心理,漫无边际的发问只能冲淡辩护效果,没有太多实质意义。

 

  第四点,一次只提一个问题,问题问得通俗易懂,不要使用专业术语。很多时候被告人的文化水平有限,如果一次提很多问题或者所提问题涉及到多个事实的时候,在短时间内被告人不能有效地接受和处理信息,可能会出现要么遗漏重要事实,要么在一个问题上重复啰嗦的情况。在这种情况下,法官可能会打断被告人的陈述,这样被告人会更加慌乱,并影响后面问题的回答,所以我们的问题设计一定要简单,并且要有层次性。同时,我们在提问中尽量使用通俗语言,避免术语。术语只能说明你有一定的专业知识,但是发问是为了让被告人听懂你的问题,并把问题回答清楚。如果频繁使用术语,可能让被告人难以理解你的问题,那么发问没有意义了。

 

  第五点,发问要有清晰的脉络。有的律师发问是随机性的,想到哪问到哪,东一榔头西一棒子,这样的发问即使有的提问是有效的,也难以在法官的头脑中留下深刻影响。我们组织问题一定要有一个清晰的脉络,就像是有一条线把这些问题串起来。如果是事实认定问题,可以用时间这条线;如果是法律适用问题,可以用逻辑这一条线。这样层层推进的话,被告人容易跟上你的思路,就会越问越顺。所以问题问得好的话,就会在辩护人和被告人之间形成一种双向的、良好的互动,这种互动就是律师通过发问引导被告人向法庭展示案件中对他最有力的一面。同时,也可以让法官通过听你发问,对支撑你的辩护观点的事实有更清晰的认识,为后面的辩护打好基础。

 

  第六点,不要重复公诉人的问题。公诉人发问时,我们一定要认真听,公诉人发问和律师发问的侧重点是不一样的,公诉人主要通过发问让被告人把主要犯罪事陈述出来,如果被告人已经说得很清楚了,就不要重复发问。但是有一个例外,就是公诉人往往在被告人陈述案件中对他有利的事实或者涉及非法取证的情节时,会打断被告人陈述。我们一定要把这些被告人想说而没有说清楚,或者是有利的事实记录下来,及时通过我们的发问拾遗补阙。但是,最好不要重复公诉人同样的问题,而是针对被告人想说没有说出来或者说清楚的具体事实,重新设计问题发问,问题要明确简单,不要兜圈子。

 

  第七点,不要提没有把握的问题。在法庭上我们有时候会突然想到一些问题,是之前与被告人没有沟通的,如果这些问题不是特别有必要问,而且你又有一定把握的话,我的建议是不要问。因为如果我们的充分准备、事先的沟通是能够把案件中关键事实归纳出来的。灵光一现的东西可能只是案件中的一个点,但是如果被告人回答不好,可能会打乱整个案件的证据状况。有的时候问多了,会把以前固定的有利事实又弄混乱了。

 

  这一点在向证人提问时更加重要,因为很多时候证人是有自己的立场和利益的,事前也没有任何沟通,所以我们更不能轻易冒这个风险,没有把握的提问还不如不问。我曾经在有的案件中看到,律师接受不了证人的回答,就在庭上与证人纠缠不休,甚至直接发生争吵,这是最不应该发生的情形。律师应该尊重证人,在证人的回答对被告人不利的情况下,最明智的做法是放弃发问,通过其他的方式解决问题。律师与证人冲突,不仅反映出律师缺少基本的职业素养,也说明他没有掌握基本的质证技巧。

 

  在这里我多说几句,除了证人之外,辩护人还要注意处理同案共犯的关系。在侦查阶段,很多时候办案人员都是采用分化瓦解的办法突破犯罪嫌疑人的心理防线,获取口供。比如你要不说其他人说了,就是自首。或者别人怎么指控你了,你要不说你就是主犯了。侦查人员用这种方法在共犯人之间形成矛盾,通过互相揭发或者推卸责任侦破案件。在经济学中有一个专门名词叫做“囚徒困境”,描述的就是这种互害的状态。作为辩护律师,我们一定要避免在共犯之间形成矛盾和冲突。在共犯到庭的时候,我们的发问一定要有技巧,因为所有人都是自私的,在庭上的时候都寻求自保,我们不要寄希望共犯会尊重客观事实回答问题。对一些涉及各方责任大小的事实情节我们可以不问,让法庭根据其他证据去认定,也不能在发问之后因为他的回答损害了你的当事人的利益而在庭上发生冲突,这只会恶化双方的关系,让有利的事实更加说不清。更严重的后果是,如果双方形成对抗关系,控方就坐收渔翁之利,最终被告人各方的利益都会受损。

 

  在法庭上发表辩护意见的时候,我们也应尽量客观,不要去指控其他共犯,那是公诉人的职责。我们的职责是尊重案件客观事实,有些东西查不清的我们可以不讲,但是我们不要推卸当事人的责任。如果查清了各方的作用和责任,我们在措词的时候也一定要讲究方法,不要激怒和伤害其他共犯,这一点是很重要的。我们不要在法庭上树立自己的敌人,不管这个敌人是证人还是共犯,或者是其他辩护律师,这样对整个案件的处理都没有帮助。客观、理性永远是我们赢得尊重和支持的态度。

 

  在展开对各类证据质证的讨论之前,我先讲很重要的一点,庭前准备。我认为好的辩护不在于你在法庭上口若悬河或者引经据典,而是每句话都应有根有据,入情入理,这就要在庭前有充分的准备,质证也是如此。如何做质证的准备?有如下建议:

 

  一、熟悉卷宗材料

 

  我们现在的庭审基本上就是对书面材料质证,所以熟悉案卷材料十分重要。但是我们单独看某一份材料时,可能难以发现问题,而应把它放在整个证据体系中。所以这就要求我们在庭前对整个证据材料了如指掌。这就是中国刑辩律师最基本的一个工作,阅卷。律师案件多的时候,很难完整阅卷,依赖助手在所难免。但是阅卷不在于你看了,而在于你看到什么了。同一份卷由不同的人看,肯定看到不同的内容,所以如果我们完全依赖助手阅卷,我们的视野和思路就受限于它。就像做菜,大厨技艺再高超,也是“巧妇难为无米之炊”,所以律师一定要通过阅卷掌握主要事实之后指导助手做阅卷笔录。

 

  但是这并不是说我们每一个案件阅卷时都是页页俱到,逐字去看。有的卷可能得反复地看,还得做摘抄,很多卷过一遍或者看目录就不用看了。如何取舍取决于你的经验和辩护思路。好的阅卷和好的辩护是一样的,都是在一个观点统领下的各种素材的有机组合。我看到有的律师在庭上可以说出上十个辩护观点,这其实就是没有观点,因为你没有自己的辩护体系,而是在拼凑事实和理由。这也表明你还停留在公诉人提供的具体事实中跳不出来,这样的辩护难以有好的效果。好的辩护就如望远镜远瞭,所有事实尽收眼底,但只有一个入口。从这个入口进去之后,可以延伸到很多方面,但是它们都是有明确的出发点的。

 

  所以不论是阅卷、质证还是辩论的准备工作,都需要有一个大概的思路和方向,这也会提高我们工作的效率。当然随着工作的进展,我们也可能调整辩护方向,但是着手准备时不能太盲目,有效的阅卷就是以辩护观点为主线将纷繁杂乱的事实串起来,能够为辩护提供有力的支持。当我们通过阅卷对案件事实有通盘清晰的掌握时,质证就能胸有成竹,不会拘泥在某一份证据中。

 

  二、耐心倾听被告人的意见

 

  我们有时候会接到卷宗数百本的案件,如果首先就阅卷,很难理清头绪。在这种情况下,我们应该先看起诉书,再去会见犯罪嫌疑人或被告人。因为被告人最清楚基本事实,对于取证的过程也清楚,所以通过会见,可以掌握基本的事实和问题点,再有针对性地阅卷,就可以事半功倍。有时候通过与被告人深入沟通,我们还能捕捉到在案卷材料中无法显现的事实。尤其在我国现阶段,侦查人员的笔录难以完全做到客观,有选择性地记录并不少见的情况下,有效沟通更为重要。有的情况则是被告人对于哪些事实有利于辩护不能做出正确判断,会遗漏对定罪量刑有利的事实。所以认真倾听被告人的意见,不仅是迅速理顺辩护思路的捷径,还可以拾遗补漏,挖掘案件中更多有利的事实。

 

  三、积极调取证据

 

  严格地讲,律师取证直接关系到的是举证环节,但是它对质证的影响在于,只有在知晓辩方证据的前提下,我们才能对控方证据有针对性的质证,从这种意义上说,取证也是质证的准备。

 

  刑事律师最大的风险来自于取证。现在有观点说,辩护律师不能取证。对此,我一直不予认同。京都所办理刑事案件从来都是旗帜鲜明一定要积极调查取证。律师的职责是维护当事人的合法权益,如何维护?如果事实都调查不清楚,维护合法权益不是一句口号吗?今年京都刑辩研究中心与美国学者、律师召开了一个关于律师职业伦理的座谈会,其中就谈到取证风险的问题。美国律师说到任何职业都是有风险的,如果惧怕风险,就不应该选择律师这个职业。确实如此,我们不应该因为风险就违背律师的基本职责。尤其现在侦查机关取证过程中还存在不规范和不合法的行为,隐匿证据,篡改证词的情况我在个案中都遇到过。这些都只能通过律师的取证还原事实。

 

  所以,问题不在于是否调查取证,而在于我们如何调取证据。不论从律师的执业准则还是从执业风险防范来说,规范的取证是都是十分必要的。依法进行是原则,但实践中的问题纷繁复杂,需要我们不断地实践和总结,今天就不展开讲了。

 

  最后需强调的是,虽然刑事案件的举证责任在控方,但是司法实践中辩方以事实不清、证据不足为理由做无罪辩护而被采信的并不多见。如果我们能够积极地提出证据,证明案件事实,辩护的效果将完全不同,所以律师积极主动地调取证据至关重要。

 

  四、有效整合证据

 

  我们前面所做三项工作最终目的都是为了在庭前对整个证据体系有个全面、综合的了解,质证时才能全案统筹。有的案件中,尤其是受贿案件,强烈依靠口供的情况下,单个言词证据很难突破,证据之间的比对就显得特别重要。

 

  我曾经办理过广东某法院副院长的案件,一审以受贿判处十年,我是二审辩护。接手之后,我发现这个案件最大的问题也就是证据的问题,在充分阅卷、沟通的基础上,我让助手用A3的纸做了多张表格,将案件逐笔事实中被告人与行贿人前后供述的矛盾,被告人、行贿人、证人、物证之间的相互矛盾等充分展现出来,一览无遗。我们也调取了一些证据,比如行贿人所说的行贿时间正是他去德国期间,受贿人所说的存款时间和数额与银行的存款记录不能印证等。通过这样一种综合质证的方式,单个证据的问题就迎刃而解。田老师总和我们说律师要帮法官阅卷,在这个案件中体现得特别明显。如果我们不能把案件中所有相关的证据做综合分析,单个证据也难以逐个击破。所以我们要根据个案的证据状况,选择最有效的质证方法。其实只有法官接受了你所主张的案件事实,才有可能接受你的辩护观点。所以律师帮法官阅卷,实际上是为主张自己的辩护观点打基础。

 

  我的感受是在中国做刑事辩护,不论案件大小,只要进入诉讼程序,最后要否定控方的指控都是异常艰难。对于不是特别复杂疑难的案件,律师接手之后基本都能找到正确的辩护思路。问题在于,你怎么说服法官接受你的辩护观点,或者说是以什么方式限制法官不依法判决?这就取决于我们辩护工作的方法和深度。

 

  我们在法庭上空说观点很容易,但是要做到言之有据就需付出辛苦的劳动。证人不诚信举出他撒谎、伪造的证据,证据之间的矛盾用表格来说明,评估方法错误找出法条说明应该用什么评估方法等,只有我们所说的每一个观点都是用事实、用证据、用法律支撑的时候,我们才能有效地说服法官或者制约法官的滥权。

 

  五、不断学习相关专业知识

  这一点主要是针对科学证据质证而言。科学证据有很大的专业性,我们对这类证据质证的时候,往往没有足够的知识储备。虽然刑事诉讼法规定了专家辅助证人制度,但是专家证人出庭需要得到法官的许可。还有一种情况是,当事人没有能力请到专家辅助证人出庭。在这种情况下,我们如何有效质证?我觉得其实很简单,就是学习。律师应该是万精油,你不需要对所有东西都很专业,但是有的知识是我们在办案过程中必须学习的。其实很多鉴定的问题都是一些程序问题或该专业里的常识性问题,我们通过在网上搜寻相关法规或信息就能够让我们在法庭上有效质证。如果有更复杂的问题,我们应该向专家请教。好的律师,应该有一个开放的、终身学习的态度。

 

  第四部分:如何对言词证据质证

 

  在我国现有的庭审方式下,言词证据应该是运用最多的一类证据,一般是以人的书面陈述为表现形式,如犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述。这类证据它的根本的特点是它的形成和表达都离不开人的因素,是人对自己感知的陈述。那么在形成感知的时候,可能因为我的关注点或者我的感知能力不同,就会导致感知失真。有科学研究表明,男女对人的观察的重点是不同的,人的感知不是复印机,只要是通过认知形成的,就会有偏差。其次,表达受各种因素的影响,不是每个人看到听到了就能正确表达,个人记忆力不同、个人性格不同就会有不同的结果。有的人很容易受他人影响,有的人很固执己见,最后表达的东西都有主观的因素在影响。最后,不能回避的一个问题是,利益或者其他外在因素都可能操纵或改变证言,尤其是在侦查阶段,被告人或者证人往往处于一种受控的状态,有太多因素可能影响言词证据的真实性和可靠性,所以言词证据最大的特点是不客观、不稳定。

 

  我们要对言词证据保持警觉,包括对目击证人的迷信。人们一般认为,目击证人是在现场亲眼看到犯罪发生的人,所以他们的证言是不会出错的。我在北师大做博士后期间,有个台湾法律人士代表团在学校做交流,专家做了一个实验,在现场做了一个简单动作,然后提了几个细节问题,要求现场的学生作答,最后几个人的回答没有完全一致的,也没有完全正确的。这样的实验是完全没有掺杂利益成分,并且是在陈述人有准备的情况下进行,个案中的情况复杂得多,所以我们不能轻信言词证据。

 

  一、言词证据的特点:

 

  ●直观性

 

  我们说什么是证人?证人是了解案件事实的人,他亲历了这个事实过程,把他所看、所听、所想的感知表达出来,这都是很直观的东西,所以它具有直观性。

 

  ●主观性

 

  言词证据从形成到呈现,都需要人的感知、认识和表达,而人是受种种主观和客观原因影响的,所以最后呈现给我们的言词证据都是通过人的加工形成的具有主观性的东西。证言都是事后对之前情景的描述,这个犯罪嫌疑人长什么模样,他手里拿没拿刀,他有没有用刀刺到被害人的胸部,这些具体的事实都是转瞬之间完成,又在时隔一定时间后陈述,最后与其说是证人在陈述他看到的事实,不如说证人在陈述他认为的事实。这并不是说客观事实不存在了,而是说它被蒙上了很深的一层证人主观认识的面纱,而这些被面纱蒙蔽的关键事实细节可能就直接影响了被告人的定罪量刑。

 

  个人的一些背景知识、人生经历等也会影响他对事实的认识,这就是为什么英美法系的律师在挑选陪审团成员的过程中,会尽量筛掉一些对这个案子不利的陪审员。比如说,如果这个候选人以前被性侵过,作为强奸案子的辩护律师不会选她作为陪审员,因为她的经历让她对案件事实的认识难以保持客观、理性。所以个人的背景会影响他对事实的认识,但是不一定是有意识的,有的时候是难以觉察的、无意识的。但是我们律师一定要对此保持警觉。

 

  所以说,其实所有的言词证据都是主观的,就包括后面我们要讲到的科学鉴定。在实践中有一种误区,认为因为鉴定是具有专门知识的人做出的结论,所以当然具有法律效力。比如说在交通肇事的案件中,有交警做出的关于肇事责任的行政认定,我们会认为以此确定的事故责任是权威不可更改的,实际上不是这样的。所有的科学鉴定都是专家的主观认识,有的称为“意见证言”,一般的证人证言被称为“感知证言”。既然是主观的意见,受他的专业能力和立场等因素的影响,就可能是不科学、不客观。所以,我们不能因为它带了一顶专家鉴定的帽子,就认为它理所当然的具有可采性。我们要建立一个观点,只要人去表达意见的证据就是主观的,只要是主观的就容易有所偏离。这种主观性的证据是很容易被人为操纵,人为操纵的结果就体现在它的不稳定。

 

  ●不稳定性

 

  我们在卷宗中经常看到被告人的供述和证人证言有前后不一致的情况,这就是说它是不稳定的,这是言词证据很突出的一个特点。那么什么因素可能导致它不稳定呢?最明显的是作证环境。这体现在被告人供述中特别明显。很多被告人在侦查阶段做了有罪供述,但是在审查起诉和审判阶段就翻供,是因为之前的环境存在一些强迫的因素,导致其供述是不自愿的,当这种外力强制消失时,供述就会改变。这其实也是为什么我们的法庭很少出现证人的原因,因为取证的时候有不规范的行为,如果让这些证人出庭,证言就有改变的危险。正是基于此,现代刑事诉讼才有任意自白原则,只有基于意志自由的环境下的自愿供述才能被采信。

 

  二、言词证据的质证点

 

  基于言词证据的以上特点,言词证据质证的重点是它的真实性和可靠性,我们可以从三个方面来着手。

 

  ●证人的可靠性和证明主体的问题

 

  言词证据离不开人的感知、认识和表述,如果人出了问题,那他说出来的东西肯定也是不客观的。所以在英美法系中有一个专门的词叫做弹劾,按照英美法词典把“弹劾”翻译为对证人的质疑,即通过提出证据,对证人的一般可信性或在特定案件中的可信性进行攻击。可以引入旁证,包括判决和其他前科。在言词证据的质证中,我们首先考虑的一点就是证人的可靠性。据我所知,我们的证据法理论还没有专门研究弹劾的问题,但是在司法实践中,其实我们已经在做了,只是缺少专门的理论指导和经验总结。

 

  我跟大家分享一个案子,是多年前我在济南办理的一个涉嫌受贿的案件。公诉机关指控被告人(某街道办事处主任)利用其儿媳与某经营商(该经营商承租了该街道办事处下属的一个大型贸易商城)签订的租赁合同解约给付赔偿金的形式,变相收受贿赂。在会见的过程中,我向被告人了解到案件的起因是这个经营商在经营的过程中有很多违法行为,包括长期拖欠租金,所以被告人多次和他交涉,还通过律师发过律师函,欲解除与该经营商的合同。同时,我也向被告人的家属了解到,该经营商在当地向多个部门举报相关的政府和司法部门工作人员,有些举报被相关部门调查后认定举报不实。该案也是经营商向司法机关举报的。

 

  根据被告人和家属反映的情况,能够看出本案证人在品格方面存在一些问题,但是我们不能光听人说,必须核实调查。在家属的帮助下,我调取到了相关部门对该经营商举报的回复,还包括他在其他地区涉嫌诈骗的相关材料,及该经营商单位提供的伪造证据的材料,据此我向法庭提出该证人是不可靠的。同时,我还调取了该单位工作人员与被告人儿媳妇签订合同、履行合同、协商解除合同,赔偿金谈判过程的相关证据。最后,这个案子以公诉机关撤回原来的指控,追加起诉被告人另行承认过节收了礼金,判除被告人缓刑而告终。虽然我们无从得知公诉机关撤案的原因,但是对于一个有利害关系、有不诚信记录、伪造证据的证人,办案机关还是会考虑其证言的可靠性,公诉机关撤回原来的指控与证人的不可靠性是有关系的,这样一种弹劾证人的思路应该对大家办案有所启发。要强调的是,我们在庭上说证人之前有不诚信的记录,证言不可采信是没有太多用处的,我们必须拿出证据来弹劾这个证人。所有的辩护一定要有事实根据,这需要我们主动与被告人沟通,积极调取证据。

 

  从证人的可靠性这个问题延伸出去,在实践中针对证明主体有很多值得关注的问题。证人是了解案件事实的人,但是在一些一对一的案件中,控方为解决证据不足的状况,以所谓传闻证据滥竽充数的情况并不少见。去年我在沈阳办一个案件,指控的多起受贿的证据都是一个套路:行贿人说我在什么地方给了他钱,然后我把这个事情告诉我的朋友了,或者说我把这个事情告诉我的妻子了,但是受贿人没有有罪供述。然后公诉人在庭上主张行贿人的供述不是孤证,因为他的妻子和朋友印证了这个事实。但是这个所谓印证者的信息还是来源于行贿人,实质上就是一个证据,如何能够印证呢?证据印证的实质是不同的证据来源印证证据的真实性,而不是说证据主体是不同的人就能印证了。

 

  在这个案件中还同时指控了诈骗罪。指控的事实是被告人通过伪造相关政府印章制作证件,骗取被害人财物。但是对于证件中印章是否是伪造的,没有任何司法鉴定,而是找了几个利害关系人,说这个证件上的字不是我签的,章不是这么盖的,所以肯定是假的。这里的问题是什么?其实这些人都不是严格意义上的证人,他没有看到被告人是否实施了伪造行为,他只是在发表自己的意见。但是什么人的意见才能做证据采信——专家证人。所以作为一个与案件有利害关系的一般人的意见证言是不能做定案根据的。这样的证据并不少见,我承办的案件中,涉及到电视台的一笔业务是广告还是赞助的定性,其实法律对此有明确规定,但是侦查机关照样是找了一般普通工作人员说这个是赞助,不是广告。我们的口供泛滥已经到了严重侵蚀司法公正的地步,很多案件不是证据证明的,而是众口铄金被制造出来的,所以律师的质证很有意义,绝不能让这样的证据影响法院的裁判。

 

  实践中还有一个普遍的问题,单位作为证明主体的合法性。证人是经历案件事实的人,通过陈述其所看、所见,帮助法庭查清案件事实。并且他要对陈述事实的真实性承担法律责任,在美国,证人作证前宣誓后,如果事后发现做假证是要承担法律责任的。这说明证明主体只能是自然人。单位作为拟制人格,不能看、不能听、不能说,更无人承担法律后果,所以单位不能做证明主体。之前在非法证据排除程序中,公诉机关经常出示由侦查机关出具的没有非法取证的情况说明,就是典型的没有证明效力的文件,连证据资格都没有,因为单位不是证明主体。当然现在司法解释明确了这样的情况说明没有效力,但是即使有办案人员的签名,就能证明没有非法取证吗?这样的情况说明与被告人在庭上所说的我没有犯罪的辩解没有实质的区别。所以刑事案件中单位出具的没有非法取证或者其他情况的书面文件应该都没有证据效力。

 

  ●证人感知、记忆和表达的准确性

 

  我记得之前曾经看过一篇文章,说科学研究表明男人和女人在看到一个人的时候关注点是不一样的,女人最先会关注的是对方的脸,但男人最先关注的是对方的腿,这就是一个习惯的问题,可能背后有更深层次的原因,但是却是无意识的。尤其在很多案件的发生是一瞬间的情况下,在有限的时间内,每个人都有他感知的盲点。可能当时一刹那间他只记得对方脸长得怎么样,却没有注意到衣服是怎么样的。即使是他关注的脸,时隔一定时间,或者个人的主观原因,记忆与事实也容易出现偏差。

 

  当证人去陈述一个事实的时候,更是受他的表述能力、性格和作证环境的影响。尤其是侦查人员的非法取证,已到了必须要规范的时候。曾经有篇文章的标题就是“中国法庭已经成了骗子的天堂”,这种现象有许多需要反思的地方,司法作为社会正义的最后一道防线,如果制造或者放任谎言大行其道,就不可能有公平正义。

 

  我曾经办过一个案件,有个证人在侦查阶段列为共犯,后来起诉的时候把他作为证人,这个案件提起公诉离案发大概有八年之久,其中涉及到被告人和证人一起抛尸的情节。证人说把尸体装到袋子的时候,我看见了被害人随身携带的钱夹,这个钱夹是什么颜色的、有几层、长多少厘米、宽多少厘米。当时证人虽与被害人住在一个大套间里,彼此并没有过多交往。即使他真的参与了抛尸,是否能对一个一晃而过的小物件,在多年之后还记忆得如此清晰准确。后来我问他为什么记得如此确切,他说是办案人员给他看的,并告诉了他准确的尺寸。这个案例可能比较典型,我想说的是律师一定不能轻信言词证据,而要用经验和常识判断它合不合情理、有没有可信性。

 

  ●证人与被告人之间的利害关系

 

  之前讲到证人为什么会有不真实的陈述,很重要的原因就是彼此之间的利害关系。我刚才讲到的济南案件,证人为什么举报,就是因为在经营过程中产生了矛盾,被告人损害了他的利益,所以这样的证人往往是不可靠的。

 

  还有一点是证人与被告人之间的关系,他们是亲戚、朋友还是有矛盾,都会对证据的真实性和可采性产生影响。司法实践中,亲属之间的证言,或者很密切的朋友出具的有利证言,法庭几乎不采纳,就是考虑到这种利害关系的存在可能导致证据失真。我们取证的时候要有一个观念,对被告人有利的事实应该尽量去找一个比较客观的第三人取证。

 

  还有一个很重要的方面是利益,这种利益不仅是物质利益,在司法实践中更多的表现为一种与证人相关的诉讼利益。在职务犯罪中,有一个很常见的情形,行贿人一般都不会受到指控。这种现象的背后是以行贿人供述行贿的事实为条件的。这就是一种诉讼利益的交换。对于受贿这类严重依赖口供的案件,有些侦查手段是能够理解的,但是问题是,如果交换的是一些不存在的或者夸大了的事实,这样诉辩交易就跌破了法律的底线。在现在的司法实践中,如果办案人员以不供述被告人就查公司或者对其采取羁押措施为威胁,很难有人做到牺牲自己的利益维护法律的公平。所以,如果案件中证人与被告人或诉讼有利益关系,我们对证言的采信一定要慎重。

 

  ●取证的程序

 

  我们的刑事诉讼普遍不重视程序,律师提出的关于程序问题的意见也普遍得不到重视,但这并不意味着程序不重要,也不意味着司法总会维持这种观念,所以我觉得律师建立一种程序观是很重要的。在有些证据中,我们很难直接攻破证据本身,但是我们提出取证程序的违法性对于法官理解证据也是有帮助的。

 

  刑诉法对于证人取证地点、方式等都有很多明确、详细的规定,包括什么样的案件必须有录音录像。还有提取、保管物证、书证、电子证据的方式,辨认、鉴定、侦查实验的程序等,违规操作可能直接影响证据的真实性和科学性的。其中非法证据排除就是直接针对取证方法,也就是取证程序的,我就不展开讲了。作为律师,我们一定要关注所有证据的取证程序,首先是我们的知识储备中应该有一个各种类型案件应有的程序流程。

 

  三、言词证据质证的工具

 

  以上讲了这么多可能导致证言失真的因素,回到一个根本的问题上取,我们如何判断和说服法官认定证据是不真实、不可靠的呢?也就是说我们用什么去质证?简单的讲,就是用常识、经验和情理。看起来这几个字很简单,但在具体个案的运用中,需要我们很用心地思考。下面我就这三个方面的运用举例说明。

 

  ●经验和常识

 

  我首先讲一个大家可能看过的清代土地权属争议的案例,双方都主张同一块土地是自己的,并且都拿了契约,县官如何判断哪份契约是真的呢?古代的土地是世代相传,契约经过多年保管。因为当时契约纸张比较大,都是对折保存的。而且当地气候易生蛀虫,折叠保管的契约,所留下的蛀虫印也应该是以折痕为中线对称存在的,因为蛀虫所吃的契约是折叠的。而其中一方提交的契约,蛀虫印就没有这个特点,所以县官认定这份契约是假的。可以看出,这个案件没有高深的勘探技术,也没有技术检验手段,依据的就是经验。经验在审查判断证据中的运用由来已久。

 

  还有与此类似的,大家耳熟能详的辛普森涉嫌杀妻案。该案控方的证据中有一双带血的袜子,控方的观点是辛普森实施杀人行为时血迹溅到这双袜子上了,这是呈堂物证,证明辛普森实施了杀人行为。但是这双袜子上的血迹有什么特点呢?它是对称的。这说明血迹是袜子没穿在脚上的时候沾上的,否则隔着脚踝血是不可能直接穿透的,这不仅直接推翻了控方的观点,而且也进一步揭示警方非法取证的事实。这些质证意见都不需要高深的理论和精密的仪器,但是需要我们用心地运用生活中的常识,还有深入的观察和思考。

 

  最后还以我承办的案件为例。被告人庭前供述说,他和表哥一起开着车,把尸体运到离住地一百多公里很偏僻的郊外。根据警方勘察现场的照片,装尸体的行李箱放置在公路一侧斜坡、低端距离上面公路十几米的灌木丛林里。被告人庭前供述说,因为我表哥不愿意帮我,所以他没有下车,我一个人抬着这个箱子,把装着尸体的行李箱扔下去了,然后我自己上车掉头后返回了。

 

  被告人庭前提出了非法证据排除,那么这一段供述是否可信呢?被害人是一个成年女性,有一百多斤。而且这个箱子有一个问题,它不仅很破,而且把手也坏了,不能拎,只能抱着走。我们从常识上分析,一个人是不可能把这样一个一百多斤的、没有把手的箱子扔出去很远的,因为他没有这么大的臂力。另一方面,根据现场勘察记录,箱子表面没有任何可能因为滚落而留下的泥土或其他痕迹,表面十分干净,箱子周围也没有箱子滚落可能碾压树枝的痕迹,说明它应该是被人直接放置在灌木丛中,而不是从上面被扔下、滚落下来的。

 

  我曾经问被告人庭前供述是否属实,他说是在严重的刑讯逼供的情况下编出来的。那我们如何说服法官这个供述是不可靠的,就是经验和常识。我觉得律师应该向侦查人员去学习,侦查人员在办案过程中会十分注重细节,并运用生活常识去解读这些细节,还原案件真相。

 

  情理

 

  首先还是讲一个古代县官判案的故事,很多人可能听过,叫“两妇争子”案。两个妇人都说小孩是她的,县官说你们两个都说孩子是你的,那你们俩一人抓一支胳膊,谁把孩子抢到自己这边,这孩子就是谁的。开始两个妇人都去抢,但是听到孩子的啼哭声之后,一个妇人马上就放手了。但是县官裁判说放手的那个才是孩子的母亲,为什么?这就是人的情理。真正的母亲是不忍心让孩子遭受这种争夺的痛苦的。所以说,放手的人才是孩子的母亲。这个法官就是以情理去判断到底谁说的是真话。

 

  我曾办理过一个女性国家工作人员涉嫌受贿的案件,公诉机关指控其利用其职务便利要求相关企业以买其前夫收藏的艺术品的形式,收受贿赂3000万左右。但是证据显示双方交易有数百件艺术品,很多都是名家作品。公诉机关的证据只有一个没有资质、没有签名、漏洞百出的完全不靠谱的鉴定,然后认定卖价和真实价值有三千万的差异。还有就是所谓行贿单位的人出具证言说被告人多次打电话给他索要货款。但是在案被告人和其前夫的证言显示,双方在婚前就因被告人提出她是公务员,不宜大张旗鼓操办婚事而两人心生间隙,婚后不久即分居,没有任何共同财产,双方连父母都未见面。其前夫所有的经营收入全部归个人使用,被告人没有获利半分。那么,从情理上讲,一个处事如此谨慎低调,而且受贿是对自己没有任何利益只有风险的事情,她是否会去做?我们从情理上去分析,就能引导法官慎重地采信证据。

 

  还是这个案件,行贿人的证言说被告人对他说自己炒股赔了8000万元,所以以借钱的名义向他索贿。但是这个案件进入刑事诉讼之前,被告人曾被举报说其亲属炒股。纪委调查的结论是她本人严格遵守证监会的相关规定,从未炒股,也未借用他人名义炒股。那么,她炒股亏钱这个基本事实就被否定了。另一方面,这样的证言本身就耸人听闻,如果炒股亏了8000万,那炒股的本金需要多少钱?案件调查中也未发现被告人有超出其合法收入的财产,这样的证言完全是空穴来风。更重要的是,如果你是一名证监会的工作人员,向一个没有任何私交的人索贿,你是否会授之以违法犯罪的把柄,把自己的命运交到别人的手里?这样的做法是完全不合情理的。现在的刑事法庭充斥着大量的这样的证人证言,这不仅直接损害了司法公正,也败坏了社会风气,规范侦查行为已到了迫在眉睫的时候。

 

  其实这种运用经验、常识和情理断案的智慧自古就有,可能以前技术受限,人们会用这种朴素的智慧解决司法中的疑难问题。现代科技的发展却让人离常识和思考越远,我们越来越依靠外在,反而忽略了自身触手可得的知识。我今年去了一趟希腊,随行专家介绍了古代希腊哲学家的一些观点,还有对自然科学的一些创见,让人心悦诚服。现代人也许拓展了对外在世界的认识,但是对人的内心世界的探求,好像我们还不如古人。可能是社会发展极大地丰富了人们的物质生活,人们都向外探索的时候,内在的世界反而荒芜了。在质证中,律师对常识、经验和情理这样的内在工具,普遍的忽视乃至弃用了,而这应该是我们质证中最好用的工具。

 

  专业知识

 

  有的案件的证据涉及到一些专业知识,如果我们能够掌握好这些知识,就能更好地质证。前段时间我办了一个证监会某领导的案件,公诉机关指控被告人向行贿人索要一家即将上市的公司的股票,一共50万股。所谓行贿人的证言说,他带被告人在这个公司参观了一下,然后问她如果公司上市,股价应该是多少。被告人当场说应该是16块钱一股,那50万股就是800万元,所以他送了被告人800万元。在会见时当我向被告人提到这个证词时,她反映很激烈。她说股票的定价是一个很复杂的过程,不仅与企业本身有关,还与整个股市大的行情有关,不到上市的前一刻,没有人能做出准确的定价。证人说的时间是企业上市前一年多,正是中国股市行情大好的时候,而该企业上市时正是全球股灾,在大市发生如此大变化的情况下,没有人能预计到一家企业一年多后上市的发行价。问题在于,证人所的说被告人预估的企业发行价与这家企业上市后的发行价居然不差分毫。我觉得这样的证言不排除是侦查人员弄巧成拙,但是如果证人不出庭,我们即使怀疑它的真实性,也是不知如何下手的。但是专业认识就会很敏感,几句话就能戳穿它。所以和被告人沟通,向专业人士请教是弥补我们知识缺陷的好办法。这个案件开庭时,被告人对这个证据发表意见时,合议庭倾听得很认真,也认真做了记录。所以,我们不能总抱怨法官不听我们的意见,而是应该反思一下我们的意见对于法官采信证据有无真正的参考价值。

 

  最后,我再谈一点个人体会。前段时间我拿到了一个涉嫌非法取证的受贿案件的审讯录音录像,一共有70多张光盘。被告人在被威胁如果不按照要求供述,就不放其妻子,把儿子从香港抓回来,把三个姐姐抓起来,并且给他看了三个姐姐被问话的视频的情况下,终于放弃了所有的抗争,全面配合办案机关办案。有一个画面给我的印象十分深刻:办案人员说这个行贿人的指标是多少,你看这几年的春节和中秋怎么分配。双方商量着分配了各个节日的礼金后,办案人员将所有的数额加起来说不行,离指标还有差距。然后大家一起有重新凑数字。大家可能觉得可笑,但是我当时看到这个画面时,感觉十分悲哀。有一种心理病症叫“斯德哥尔摩综合症”,是说受害人对加害人产生依赖情感,并反过来帮助加害者的心理。其实,正常人在特定的环境下都可能被驯服,是因为我们每一个人都有爱、责任和担当。如果司法不尊重并维护这种美好的人类品质,反而利用它们把犯罪嫌疑人投放到监狱,这种所作所为违背了奖善罚恶的基本社会原则,与司法的初衷完全背道而驰。所以,不论多么完美的证人证言,我们律师一定要有质疑精神。

 

  应该说对证人证言的质证难度是最大的,很多时候我也有无力和无奈的感觉,觉得这些证言不对,但是就戳不穿它。我记得美国有一位很有名的华裔侦探李昌钰,曾经说过一句话,大概意思是说凡是事实都会留下痕迹。其实凡是作假也会留有痕迹,关键是我们能不能找到痕迹。英美法系陪审团制度的出发点就是事实认定不是法律问题,而是常识判断。所以我们应该放下法律人的傲慢,回归到常识、常理、常情中去,用心地寻找每一份证言背后的痕迹。

 

  第五部分:如何对展示性证据质证

 

  展示性证据主要是需要通过在法庭上展示才能发挥其证明作用的证据。主要包括物证、书证、音像电子证据、勘验和检查笔录等。这一类证据通过展示它的外观和内容来证明案件的相关事实。

 

  一、展示性证据的特点

 

  ●直观性

 

  展示性证据的最大特点是具有直观性。我们把一个涉嫌杀人的刀具在法庭上出示,它的大小、形状、刀口的锐度都可以直观地表现出来。书证中文字记载的内容也是直接的,不需要我们做太多的主观解读,当然文字本身的歧义是另一个问题。

 

  在之前举例的涉嫌杀人的案件中,公诉机关在法庭上出示了装有被害人尸体的行李箱,被告人庭前的供述说是他出国时从国内带出来的(后被告人说这些供述都是被非法取得的),我们通过肉眼就能发现那个箱子十分陈旧,把手已经没有了,箱子的表面也被损坏,这些特征完全是直观的,控辩双方都不能否认。在此事实基础上,我们就提出一个疑问,被告人作为一个出生优渥家庭的留学生,第一次出国留学是否可能带这样一个破旧的行李箱?把手损坏的情况下,被告人是否可能一个人走一段距离把装有尸体的行李箱扔到离地面十几米的坡地上?通过对这个行李箱的充分质证,我们能对控方指控的相关事实提出合理的怀疑。

 

  这就是物证的特点,箱子展示在法庭,它的把手坏了,你不能否定。你也不能把录音录像中被害人挨打的画面说成没有,证据直接展示出来的信息是直接的,不需要我们解释,也不容我们否定。

 

  ●客观性

 

  客观性其实是与直观性相联系的,展示性证据是以其直接展示出来的信息证明案件事实,并不需要加入行为人的主观理解。在被告人家里提取的鞋子与现场留下的鞋印痕迹相符,登机牌证明被告人在案发时间正在北京到广州的航班上,这些信息都是客观的,不同的人不能做不同的解释。

 

  展示性证据的客观性代表着稳定性,不论何时何地它所承载的事实信息都不会改变,鞋印在任何地方展示出来都是一样的,登机牌显示案发时间被告人不在犯罪现场的信息也不容人为操纵改变。相比口供,证人可能今天说我看见被告人出现在案发现场,明天可能说我没看清楚。而且,证言都加入了证人的主观判断,即使没有外力的操纵,证人表述出来的内容也不一定是客观真实。正是因为展示性证据的客观性,这类证据相比其他证据更容易被法庭所采信,我国刑诉法就明确规定不轻信口供。在口供和物证发生矛盾的时候,原则上我们应该采信物证,除非能够证明该物证是不可靠的。但是我们的司法实践中却常常出现以口供否定物证的情形,这是违背证据的基本特性的,我就不展开说了。

 

  ●被动性

 

  被动性是说展示性证据所展示的信息不能主动与案件事实相联系,还需介入人的说明。展示性证据是独立和局部的,一般不能直接证明整个案件的情况,必须由控辩双方结合案件指控的事实做进一步的分析。比如说,控方所出示的箱子是一个破旧的箱子,这个信息本身是很独立的,也看不出与案件的直接联系。与其相对的是证人证言,证人说我在案发现场看见了被告人,那么这个证据就直接证明被告人有作案的嫌疑。在法庭上展示的行李箱,控方说它是中国制造的,可能就是被告人从国内带出来的,与被告人庭前供述相印证,证明了这个装尸体的行李箱就是被告人的。但是辩方说这个行李箱太旧太破,被告人出国留学不可能带这样一个行李箱,而且辩方的证人也证明他们为被告人送行时,没有看见一个这样的行李箱。所以,这就是展示性证据的被动性,它不能主动说明与案件事实的联系,需要控辩双方结合案件事实去做说明。所以,辩护律师针对案件事实,不仅要善于发现这类证据的信息,也要善于运用这类证据的信息。

 

  二、展示性证据的质证点

 

  展示性证据具有直观性、客观性和被动性的特点,决定了我们对其反映出的信息没有太多争论空间,箱子是完好无损还是破旧不堪,录音中被告人对被害人是否进行恐吓,这些都是不能改变的客观事实。那么,我们质证的重点是什么?是证据来源的可靠性即“同一性”。这就是说对这类证据的质证,我们关注的重点不是它本身,而是追溯到它的来源,要解决的是在法庭上展示的证据是不是与案件事实相联系的证据,它们是否具有同一性。如果不具有同一性,那么这类证据所展示的信息就不具有关联性,不能对案件起任何证明作用。

 

  对展示性证据来源的考察,与刑诉法中关于相关证据的提取、保管程序直接相关,从证据出现在法庭之前回溯的任何一个程序出现纰漏,都可能导致它的身份不明,直接影响案件事实的认定。

 

  还是以之前讲的大家熟悉的辛普森案件中的血袜子为例,控方向法庭提供的这双沾有辛普森血迹的袜子,穿在辛普森的脚上,不仅违背常识,血能够渗透过去形成对称的痕迹,而且辩方专家还在检验袜子上的血迹中发现其中含有浓度很高的螯合剂,这种螯合剂同样还在公寓后院围墙门上发现的三道血痕中被发现。而辛普森在案发当天被警方抽取血样后,才在血液中添加了这种螯合剂。在案发现场发现的袜子上和墙上的血痕如果直接来源于辛普森就不可能含有螯合剂,只有被警方抽取的血样中才可能有这种化学试剂。同时,辩方还发现辛普森的血样被抽取后,并没有严格依照法律规定的程序及时送到实验室,而是办案警察一人带着这瓶血样在案发现场停留多时,那么在这段时间中警察一个人做了什么,我们不得而知。控方出示的物证不能证明直接来源于被告人,而是来源于实验室,那么它与控方主张的被告人在案发现场留下的血迹就没有同一性,就不能证明被告人在案发现场出现过。这个案件中还涉及其他的血液证据,同样由于各种违规的提取、保管等问题,在辩方卓有成效的质证下作为非法证据被排除,一个“血证如山”的案件就这样被推翻了。

 

  我曾办过一起指控被告人伪造证件帮助他人诈骗的案件。一直到庭审的时候,公诉人都拿不出所谓伪造证件的原件来,而是出示了一份复印件。我们在案卷材料中也没有发现这份复印件被调取的材料。在庭上我问公诉人,出示的这份复印件的来源是什么?他也无言以对。暂且不说,依据刑诉法复印件不能作为证据使用,即使是可以作为证据使用的书证,也必须说明它的来源,以保证这份书证与案件存在直接的联系。我们都知道复印件是很容易造假的,我们根据复印件无法判断文件的新旧程度,而且该复印件中的印章十分模糊,我们也无法鉴定这个印证是不是假的。根据这样一份无法说清来源的复印件,控方根本不能证明本案存在证件被伪造的后果,在被告人拒不承认他实施了伪造行为,也没有其他证据证实他伪造的情况下,控方的指控根本不能成立。

 

  在另一个涉嫌行贿的案件中,被告人的丈夫意外死亡,留下了巨额财产。案发前,被告人与其夫家有一起旷日持久的遗产诉讼。后被告人被其小叔子举报,在为其女儿办理一个商业店铺的产权证的过程中,对办证人员有行贿行为。控辩双方争议的一个关键事实是,涉案的房产到底是被告人丈夫生前赠送给女儿的,还是其夫家的家族资产。检察院向售楼方调取的财务收据显示付款人是被告人的丈夫,其丈夫的法律顾问作证说他陪着一起去交的房款,其丈夫明确说是买给女儿,并且在售楼方工作人员手写的材料中显示该房产登记在其女儿名下。但是控方出示的一份从其夫家公司提取的购房协议复印件显示,购房人是该公司。同时售楼方证明被告人的丈夫交款后拿走了两份盖有售楼公司公章的购房协议,但是一直没有将该协议返还到售楼方。开庭时控方出示的是这份购房协议的复印件,我们一方面强调复印件不具有证据资格,另一方面我们也指出由利害关系方提供的书证复印件,不能证明其来源是历史形成的客观书证,不能排除被告人死后由他人加盖了其夫家家族公司的公章的可能,所以不具备真实性和合法性,不能作为定案根据。证据表明被告人为将其丈夫生前赠送给女儿的房产办到其女儿名下,不存在谋取非法利益,不构成犯罪。该案一审判决行贿成立,上诉发回重审后改判免于刑事处罚。

 

  有一点值得强调的是,虽然展示性证据所包含的信息是客观的,但并不意味着控方出示的这类证据就能支撑控方主张的事实,对证据信息的挖掘和解读显得十分重要,这其实也是这类证据的被动性决定的。还以辛普森案中的血液证据为例,根据血液检验报告,在从被害人尸体通向公寓后院的小道上,警方发现了五滴被告血液,大小均匀,外形完整。这本是控方主张辛普森在与被害人搏斗被刺伤逃跑事实的证据。但是辩方的质证意见是:假设辛普森在搏斗中被刺伤,按常理,应该是起初大量流血,之后流血量逐渐减少,所以血滴不可能均匀。同时,如果血滴是在搏斗或走动中被甩落,血滴的外形不可能完整。同时加上之前提出的控方的血液证据有严重造假的嫌疑,辩护人的质证意见完全否定了控方根据该血液证据主张的事实。所以,展示性证据虽然不能说话,但是却能为双方所用,关键就在于谁能对证据做出专业或合符情理的解读。

 

  这类证据中值得强调的是电子证据,随着电子化的不断运用,刑事案件中越来越多地出现电子证据。电子证据有一个特点是它很容易被篡改,如果被告人对电子证据显示的内容提出质疑,我们就应该重点审查该证据提取、保管的过程,包括必须要求控方出示原始介质等。如果控方不能提供,就不能够确保该类证据展示的信息是可靠的。

 

  这里有一个相反的例子,我们承办的一个案件中,控方从同案犯的家属中提取了一个优盘,该优盘记录了涉案单位一些合法收入,能够证明被告人没有贪污公款。但是在审判中公诉人提出要把这个优盘作为非法证据排除,理由是这个优盘中的内容可能被篡改,但是控方却没有提出任何证据。我们发现案卷中有同案犯家属出具的书证,记载同案犯到案前交给她这个优盘,她存放在什么地方,她在什么时间主动地交给了办案人员,并有办案人员的提取笔录。这些书证证明了该优盘被依法提取和保管的过程,根本不存在辩方篡改的可能。我们同时也提出如果控方质疑该证据来源的合法性,我们申请办案机关对该证据进行鉴定。所以不论哪一方质疑证据来源合法性时,一定要有充分的证据,可以是直接证明争议的证据被篡改或被伪造、变造的事实,或者是争议证据提取和保管的程序违法。

 

  杀人、伤害这类刑事案件,物证对于定案有关键的作用,对这类证据的质证就十分重要。我办理这类案件比较少,所以可以分享的案件有限。但是从这几个案件可以看出,展示性证据质证的重点不在于这个案件本身承载的信息,因为这些信息往往是客观的。而在于这类证据的来源是否可靠,否定了来源的合法性,就推翻了证据所主张的事实。同时,该类证据所含信息是否能证明控方主张的事实,也是质证中需要重点关注的。

 

  第六部分:如何对科学证据质证

 

  科学证据在我们现在的法律规范中更多地被称为鉴定意见或者专家意见,我们之所以用科学证据这个概念,是因为在司法实践中它的表现形式是多样的,但是本质都在于它具有科学性,当然这种科学性是通过质证来检验的。这类证据是指运用科学、技术的手段进行分析、检验所形成的专家意见。我们要强调的是,它实质上是一份证人证言,因为作证主体特殊,是专家,所以这类证据有它的特殊性,在法律上把它列为一个独立的证据类别。一般的证人证言是普通人对他所经历的事实的描述,我们称为事实证言;科学证据是专家运用专业知识对案件事实发表的意见,我们称为意见证言。两者的本质都是证言,区别在于前者是对事实的描述,后者是对案件关涉的专业问题发表的意见。

 

  一、科学证据的特点

 

  ●科学性

 

  这类证据最明显的特点是科学性。因为它是专业人士发表的专业意见。但是我要强调的是,科学证据的科学性是质证之后由法官判断的,并不是自然具备的。在司法实践中普遍存在对科学证据不予质证或不敢质证的现象,一方面是认为鉴定机构出具的的鉴定意见自然是科学的,另一方面是因为这类证据涉及很多专业知识,我们容易望而生畏。其实很多科学证据存在的问题都不是专门知识方面的,如果有专家证人帮助我们辅助质证更好,在没有的情况下,我们也有很多可为的空间。

 

  在走私、证券、逃税等行政犯中,犯罪的前提是触犯了相关的行政法规,给国家造成了损失,控方一般会出具相关行政机关的鉴定意见,比如走私造成国家税收损失数额、涉案信息是否属于内幕信息、逃税的数额等。面对这些证据我们都容易犯怵,因为它太专业了。在没有专家证人辅助的情况下,对这类证据的质证只有一个办法,就是学习。其实你只要掌握一些基本的专业知识,报告中的问题就会迎刃而解。

 

  我做第一个走私类犯罪的时候,第一次看到海关的核定证明书也是一头雾水,很多基本概念都不懂。我就到网上查,先弄懂概念,再看相关法律法规,如果还不懂,就找海关的朋友请教,把一个报告看懂了,问题就找出来了,并没有我们想象的那么难。以后再做这样的案件就轻车熟路了。我觉得刑辩的最大魅力是,你永远不知道下一个案件给你怎样的挑战,因为没有一个案件是完全相同的,你永远走在征服它的路上。信息社会给我们提供了终生学习的平台,好的律师一定是一个好的学生,因为我们面对的问题是无穷尽的,我们的学习也是无止境的。但是越学习,学习能力越强,就会是一种良性循环。

 

  ●意见性

 

  意见性是科学证据与证人证言最大的区别,证人证言是一般证人对事实的描述,这种事实应该是客观存在的,如果一般证人发表意见性证言,法律规定是不可采的。但是科学证据却是一种意见证据,因为证人具有专业知识,只要这种意见具有科学性,就是可采的。由于科学证据是专家的一种主观判断,就可能受专业能力、利益关系等因素的影响,导致这种意见不具有科学性和中立性。所以科学证据并不具有天然的科学性,说到底,它本质上只是专家所发表的意见。既然是意见,就可能被推翻。

 

  ●法律性

 

  科学证据本质是一份专家意见,但并不意味着在任何时候它纯粹只是一个专业判断,有的时候它是其他的专业知识和法律知识相结合的一个综合判断。最典型的是刑事责任能力的鉴定,在刑事责任能力鉴定中,一定会有医学专家的意见,但是医学和法律考虑的问题是不一样,医学的判断只是刑事责任能力判断的基础,一个人在精神方面的疾病与刑事责任能力的认定并没有直接的对应性。个案中一个人是否具有刑事责任能力,还需考虑特定的情景下,具有特定精神状态的人能否认识到自己行为的性质,并控制自己的行为。所以,科学证据的法律性也是不容忽视的。

 

  二、科学证据的质证点

 

  科学证据之所以突破意见证据规则,被法庭采信,是因为它具有科学性。一旦科学性被否定,它就没有可采性,所以这类证据质证的重点是科学性。我们可以从鉴定主体、检材、鉴定方法、过程和结论等方面,全面检验其科学性。

  ●证明主体(资质)

 

  证明主体的专业性直接决定了意见的科学性,在鉴定意见中,资质不仅涉及到鉴定单位,也涉及到个人,需要严格按照法律的要求进行审查。值得强调的是颁证机构和资质的层级性,因为现在的鉴定资质管理也不规范,乱发证和越级鉴定的现象并不少见。专家证人的审查就比较复杂,因为法律没有提出明确的标准,也不存在国家颁发资质这样一个事前审查的机制,在实践中需要我们从专家的教育背景、研究方向和领域、研究成果等方面综合进行考察。

 

  我之前和田文昌老师一起做过一个涉嫌拆迁诈骗的案件。控方指控被告人以虚报苗木的形式骗取补偿款五千余万元。控辩双方争议的焦点就在于补偿的数额和苗木的实际价值是否一致。侦察阶段,办案机关委托当地的司法鉴定中心就涉案森林资产的价值进行了评估,评估的结果只有三百多万。但是从直观上来讲,这个苗圃占地两百多亩,里面有很多珍贵的苗木,这个结论从常识上判断就没有可接受性。后来我上网发现国家对森林资产评估有非常严格的专门资质管理,一般的资产评估和司法鉴定机构并不能从事这项业务。侦查机关委托的鉴定机构和鉴定人员都没有资质,鉴定人提供的是物证鉴定资质,我们知道物证鉴定是对一个检材定性的鉴定,决定的是它是不是某个性质的东西,本案涉及的是这个苗圃中的森林资产值多少钱,应该是一个资产评估。就是说鉴定人对涉案的专业问题并不具有专业知识,这份鉴定意见当然不能采信。这个案件就是通过否定鉴定意见推翻了诈骗罪的指控。

 

  我承办的证券会某领导被控受贿的案件,控方指控其前夫与某公司之间3000多万元的艺术品交易是以买卖为名的受贿,关键证据是侦查机关委托的某市价格认定中心出具的价格认定意见书,该意见书以市场法对涉案的数百件艺术品进行评估,价值只有五百多万元。但是本案被评估的不是已经形成成熟市场、能够直接流通并比较的普通的财物,而是很特殊的一类物品——艺术品,因为没有成熟的艺术品市场,所以这类物品不能用市场法进行评估。依据相关法律规定,对这类物品只能用专家鉴定法,就是专家利用专业知识、实践经验和分析判断能力对被评估物的价值进行判断,并用于价格鉴定人员从事价格鉴定时参考的一种方法。虽然我质证时否定的是它的鉴定方法,但是这实际上指向的是鉴定人,因为鉴定人没有对这类特殊物品鉴定的专业知识,所以该鉴定结论也是不可采信的。在实践中我们还遇到过没有鉴定机构和鉴定人签章的报告。资质问题也许表现出来的只是一种形式上的缺陷,其实形式缺陷的背后往往是实质内容科学性的缺乏。

 

  ●检材来源的合法性和完整性

 

  科学证据中容易出问题的环节还有其源头——检材,如果检材的来源不合法,与案件事实没有客观、真实的联系,或者检材不具有完整性,都不能客观真实地反映案件事实,那么建立在此基础上的专家意见也是不可采信的。

 

  在一起涉嫌故意杀人的涉外案件中,警方现场勘验笔录中提到被害人手中抓了一缕头发,但是在这个案件移送给中国司法机关后,虽然案发国警方移交了被害人的毛发、衣物和其他一些物证,但是我们在案卷材料中没有看到被害人手中这缕头发移交的记录,也没有看到相关鉴定结论。据此我们一直主张该案不能排除第三人作案的可能。但是在该案二审时,控方向法庭提交了一份鉴定报告,结论为被害人手中所抓的头发是她自己的。但是庭前我们很关注这缕头发的去向,刻意研究了所有证据移交清单,所以当我们看到这份鉴定报告时,就马上意识到检材的来源有问题。当我们提出质证意见后,控方无言以对,该份鉴定结论最终没有被法庭采信。

 

  还有一个指控诈骗的案件,被告人向被害人借钱之后,将其单位公章、财务章和个人名章都质押在被害人处,并承诺被告单位向银行贷款到账后归还被害人个人借款。被告人主张后来银行贷款到账后,其与被害人协商一致,个人借款展期,银行贷款先急用少日,再用于还借款。被告人向被害人拿了公章后,申请银行放款。但是被害人主张被告人隐瞒了银行放款的事实,利用伪造的公章向银行申请放款。该案一审判决诈骗成立,我代理二审上诉后被发回重审。侦查机关补侦阶段做出一份鉴定,鉴定的结论是被告单位在银行申请放款单上加盖的公章与被害人提供的一份被告单位借款时留下的公章印鉴不能吻合。暂且不论被告单位向银行申请放款时,只有申请单上的印鉴通过银行电子扫描审核才能放款,鉴定是否还有必要?单看这份鉴定报告,我就觉得很奇怪,既然公章在被害人手中,为什么不能提供公章给侦查机关做鉴定,反而造出一份所谓留存的被告单位公章的印签?而被告人说他借钱时就把公章质押给被害人了,不可能再留公章印鉴。问题就在于,办案机关如何能证明该鉴定中做比对的印鉴是被告单位真实的公章印鉴。如果参照物是假的,那么真的与之比对,当然就会不一致。所以实践中的问题真是纷繁复杂,在我们的鉴定市场不是很规范的情况下,律师应该对所有的鉴定都保持充分警惕。

 

  另一个比较突出的问题是,检材不完整。刚才讲到的苗圃拆迁的案例,评估的时候,该苗圃三分之二的苗木或被铲除或被移走,只留下三分之一部分留做公园,这部分因为管理不善,很多珍贵苗木也已死亡。很明显的事实是,这部分被铲除或死亡的苗木是无法完全复原的,据此做出的鉴定如何具有科学性?在前面所讲的艺术品鉴定的案件中,被告人对被鉴定的艺术品的数量提出质疑,而且鉴定报告中只出现了被鉴定艺术品的照片,没有任何实物勘验记录,也不能确定被鉴定的检材就是涉案双方交易的艺术品。如果不能保证检材与涉案物品的同一性和完整性,鉴定对案件事实的认定就没有任何意义了。

 

  ●鉴定的专业性

 

  案件事实涉及专业问题是启动鉴定的前提,也是专家意见被法庭采信的前提,但是在司法实践中科学证据偏离或者僭越专业领域的案例并不少见。我就遇到这样一个案件,控方指控被告人利用交通局长的身份虚增工程量,并通过施工方领取工程款后非法占有。为证明存在虚增工程量的基本事实,侦查机关委托了一会计事务所进行鉴定,但是这里的问题是,是否虚构工程量涉及的是真实工程量是否比结算的工程量大,这是一个工程量鉴定,与财务数据没有任何关系。但是委托的会计事务所就根据业主和施工方双方的结算资金往来,还有侦查机关提供的证人证言,得出结论说被告人虚构工程量,构成诈骗。这种匪夷所思的事就出现在我们的法庭上,庭审质证时我说会计事务所没有任何专业知识对本案是否存在虚构工程量的问题做出鉴定,委托本身就是错误的。鉴定机构更无权直接采信未经庭审质证的证人证言,僭越审判权认定被告人构成犯罪。但是法院居然以鉴定报告的“瑕疵”不影响其合法性为由,采信了这份报告。我们说司法实践中大量不到庭的证人主宰了案件的结果,如果我们不严格将专家证言限定在专业领域,这些专家也会僭越审判权把人送到监狱,这是一种十分可怕的现象。

 

  科学证据应该是通过专家的专业知识做出分析和判断,但是被委托的专家是否具备与待鉴定的问题相关的专业知识,这不仅是委托方需要审查的问题,也是我们必须质疑的问题。

 

  ●鉴定过程的合法性

 

  司法实践中我们拿到的往往只是一份有委托事项、鉴定依据和结论的报告,但是鉴定的过程、所依据的材料、数据和计算的过程都没有附件。这些基础性材料的缺失,使得我们的鉴定完全失去事实和专业的限制,这就可能出现我想要什么结果就能得出什么结果的现象。比如说我们对一个房产依据市场法进行评估,那么评估报告中应该有实地考察的报告、选定参考房产的相关资料、根据相关规则对相关数据进行调整、计算,最终得出评估结论的过程。如果省略这些过程,就无法建立报告的科学性,这也是我们很多鉴定报告做出的结论让人大跌眼镜的原因。但是如果我们不能得知过程就无法相信结果,所以鉴定过程十分重要。

 

  我今天和大家分享的案例,都没有涉及到专门知识层面,所指向的问题还停留在赤裸裸的形式和程序上,这并不需要律师具备很专业的知识,但是你必须具备法律人应有的逻辑和严谨。但是如果再往深一层,涉及到相关专业知识的时候,最好的办法就是聘请专家证人。刑诉法修改增加专家证人制度,对于规范我们现有的鉴定市场有很大的帮助,专家证人不仅是控辩双方的助手,更应该成为法庭的助手,让专业的问题交给专家去解决。

 

  科学证据包括很多形式,但是由于我办案有限,现在接触的主要是鉴定报告和评估报告,就只能根据这些个案谈一点自己的感受。时间有限,就不能展开讲了。

 

  最后谈一点自己的看法,我个人认为质证不是一个理论问题,我们即使将证据理论烂熟于胸,也不一定能在个案中很好地质证。质证更多涉及的是实践知识和社会知识,是将我们的生活经验、常识和情理运用到具体个案,检验证据真伪和合法与否的过程。所以质证方法没有对错之分,每个人都有自己独特的生活体验,每个人都有自己看问题的方式,每个人也有自己独特的表达方式,所以自己总结的适合自己的方法才是最有效的。但是其中还有一些共性和规律可循,我今天所讲的内容只是提供给大家一个参考,抛砖引玉,希望能听到更多大家的分享。准备仓促,不足之处还请大家多批评指正,谢谢大家!