违约金是商务合同中的重要内容，恰当的条款设计能够敦促各方信守承诺，担保合同履行，弥补守约方损失。然而在实务中，合同各方关于违约金的约定与司法机关的认定存在较大偏差，守约方请求支付约定违约金往往难以得到司法机关的全额认定和支持，司法机关酌减约定违约金的现象较为普遍。

　　一、司法机关调整违约金的理论基础与实践现状

　　约定违约金是合同当事人的意思自治的表现，司法机关应当予以尊重和保护。但是，若完全放任当事人的意思自治，至少可能导致三个问题：第一，合同一方利用优势地位迫使相对方接受不合理的违约金条款，如格式合同；第二，合同履行过程中存在影响公平原则和诚实信用原则的情节，如守约方有重大过失；第三，约定违约金与守约方损失存在重大偏差，例如已采取有效补救措施。因此，约定违约金虽为民事主体意思自治，但也需要必要的司法干预。

　　从立法上看，《民法总则》沿用了《民法通则》的规定，仍将支付违约金与赔偿损失并列为民事责任承担方式，而结合《合同法》第114条以及相关司法解释、指导意见的规范，可将立法精神和裁判观点归结为四点：第一，违约金低于或过分高于实际损失的，司法机关可予以调整；第二，司法机关调整违约金，必须基于当事人请求，而不能依职权主动调整；第三，调整违约金须以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量；第四，违约金过高的标准可参考超出实际损失30%，但需要个案灵活认定。

　　从司法实践中看，当前普遍存在一些认识偏差和客观因素共同导致了司法机关频繁调整约定违约金：第一，法律规范强调违约金补偿性，以及30%的参考标准，使部分法官存在“宁可少判，不能多判”的倾向；第二，守约方难以充分举证证明实际损失，或者部分损失本身即难以有形化和货币化；第三，部分法官常通过酌减违约金的方式平衡双方心理预期，反过来又滋长了违约方有枣没枣打一杆子的心理。从罗昆教授通过裁判文书抽样调查取得的实证数据可以发现，近年来人民法院酌减违约金的案件数量和比例双双呈现明显上升趋势，尤其是在2013-2015年期间，该类案件比例均在70%以上，可见司法机关酌减违约金已成为常态。

　　笔者认为，司法机关对约定违约金的过度干预会产生负面效果：第一，各方在签订合同时难以形成明确预期，在设计违约金标准时往往水涨船高，甚至为司法机关酌减预留空间，形成恶性循环；第二，违约金是合同主体对预期利益风险平衡的一种预设，司法机关并非合同预期利益、实际损失的最佳判断者，难以实现真正的公平；第三，司法机关调整违约金的裁判标准和尺度较为模糊，且判决书往往并不明示计算方法和理由，缺乏公开性和透明度。

　　二、司法机关调整违约金应受必要限制且遵循合理标准

　　笔者认为，当前司法机关调整违约金应受必要限制和规范，具体而言包括四个方面：

　　第一，违约金应以当事人约定为原则，以司法机关调整为补充且限于必要。约定违约金是当事人对合同收益风险的综合判断后所预先达成的一致，从而免除了守约方对实际损失举证负担，如果司法干预过于频繁和积极，或将其严格限定于实际损失，约定违约金的价值将会落空而陷入唯损害赔偿的窠臼。司法机关调整违约金应主要考量其是否符合双方真实意思表示，是否符合公平和诚实信用原则。

　　第二，司法机关调整违约金应以当事人明确请求为前提。当前司法解释赋予当事人通过反诉或抗辩的形式请求调整违约金，这一规定经常被误解为，当事人虽未明确请求调整违约金，但只要其提出合同无效、否认违约、不承担违约责任或提起反诉都可视为其已请求调整违约金。笔者认为虽然当事人提出无责、免责抗辩与请求调整违约金同样可起到减免其法律责任的效果，但二者的依据和基础完全不同。在笔者亲历的案件中，常遇见合同双方互诉违约，均要求对方按照约定支付违约金，这种情况更应视为双方对违约金认可无异议，司法机关调整违约金明显不妥。

　　第三，请求调整违约金一方应承担违约金低于或过分高于实际损失的举证责任。在实践中，能够证明实际损失的证据通常由守约方持有，法官往往要求守约方提供相关证据，顺其自然就将举证责任分配给了守约方，大量判决以守约方未举证证明其实际损失为由，认定违约金金额过高并酌减。笔者认为，由请求调整违约金的一方承担举证责任是符合诉讼法和证据规则的，应当严格执行，但可适当兼顾其主观能力和客观条件。相对合理的做法是适当降低证明标准，即请求调整一方提供一定程度的证据使法官产生一定程度的内心确信即可，守约方也应积极举证予以对抗，但如果最终仍无法达到证明标准，请求调整一方应承担不利的结果责任。

　　第四，司法机关应逐步规范裁判标准和考量因素。当前关于违约金是否过高可参照司法解释中高于实际损失30%的标准，但这一标准不应绝对化而应当结合具体类型案件综合考量。例如，在一些借贷案件中的金钱给付义务迟延履行违约金，存在以同期贷款利率或罚息的1.3倍作为参考标准，但民间借贷本身即一种民间融资，其成本高于金融机构贷款，如以金融机构贷款利率为基数进行调整难以威慑违约方履行合同，在民间借贷司法解释已将借款利率过高的标准界定为24%的情况下，应将违约金和利息统一纳入该标准予以认定。司法机关还可针对特定类型案件例如房屋买卖、租赁合同的违约金制定参考标准，规范裁量因素，统一对差价、预期利益、交易机会成本的认识，同时加强判决书说理。

　　三、关于商务合同违约金条款设计的思考

　　从律师执业的角度来看违约金的条款设计，笔者认为在商务合同违约条款设计应遵循一个观念、两个衔接、三个覆盖、四个合理性的原则。其中一个观点，即系统化的全局观，违约条款并非孤立存在，而是建立在合同双方权利义务基础上，即所有合同义务均应有相应违约责任作为保障，违约责任应存在方向、层次和领域的区分。两个衔接，一是具体违约责任与概括违约责任应予以衔接互补，一方面违约责任条款应尽可能细化各种违约行为以避免模糊，另一方面又要设计相应的概括性违约责任条款避免遗漏；二是迟延履行违约责任与根本违约责任应予以衔接协调，当迟延履行达到一定程度时可视为根本违约从而赋予守约方追究其根本违约责任的权利。三个覆盖，即违约金的标准应覆盖守约方的实际损失实现弥补功能，应覆盖合同目的实现的预期利益实现保障功能，应覆盖违约方因违约所获收益实现威慑功能。四个合理性，一是协商过程合理性，尽可能不采用格式合同，而应在合同中记载具体的交易背景、目标和利益考量；二是法律地位合理，违约责任的设计应做到形式上的对等，避免显著差异区别对待从而被认定为违反公平原则；三是幅度标准合理，违约金切忌一味追求高标准，应根据违约严重程度、预期损失进行层次化设计，以达到举重明轻的作用；四是计算理由合理，为违约金标注合理理由，例如注明迟延供货将导致生产线停运损失以及不能向采购方及时交货的责任损失。

　　既然司法机关调整违约金必须以当事人请求为启动条件，是否可以在条款设计时预先约定双方放弃这一权利，从而避免司法机关调整违约金。对此，理论上存在争议，实践中既能找到认定的判例[ 参见（2014）青民一初字第1784号民事判决书，该判例裁判观点是：（1）调整约定违约金属当事人的实体权利，根据意思自治原则当事人有权处分；（2）合同双方均放弃了这一权利，权利义务对等并无不公；（3）随着时间的推移，逾期付款造成守约方的经济损失还将增加，违约金未必超出合理范围。]也能找到不予认定的判例[ 参见（2014）新民二初字第65号民事判决书，该判例裁判观点是：法律赋予当事人调整违约金的权利在于防止以意思自治为由而放任当事人约定过分高或过分低的违约金，从而保护当事人的利益，避免利益失衡，因而当事人申请调整违约金的权利应不允许事先放弃，故双方之间关于放弃关于违约金的抗辩的约定无效。]。但笔者注意到最高院的一个判例[ 参见（2016）最高法民申1780号民事裁定书，该判例裁判观点是：违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。]值得我们深入解读，其阐明违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限，表面来看其并未明确认定该类约定为无效，但却限定了不违反公平原则的限度，笔者认为可将其解读为“公平原则优先于意思自治”的司法观点。此外，《人民法院报》也曾刊登过文章表达对该类约定应认定为无效的倾向。[ 参见朱新林：《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》，载《人民法院报》2014年3月5日。]

　　笔者认为，合同各方约定放弃调整违约金的请求权是无效的，理由有三：第一，请求司法机关调整违约金具有诉权性质，从其可以通过反诉形式提起即可得到印证，其效力如同在合同中预先约定各方放弃向法院起诉权利；第二，司法机关对违约金进行调整的目的在于修正当事人的过度意思自治，并基于公平原则对不合理的约定作出变更，如允许事先约定放弃则与该制度的初衷背道而驰；第三，可以预见，实践中如承认该类约定效力，其结果会是大部分合同在签订时，均会附上这一内容成为格式条款或标准内容，一概排除司法干预。

　　但是，笔者认为虽然该类约定在法律上应属无效，但并非完全没有价值。譬如，合同中载明双方均已知悉和理解本合同签订的背景和目的，本合同作为某项目的核心环节，对后续合同签订和商业合作具有重要影响和商业价值，如一方根本违约导致合同目的无法实现，守约方将产生难以估量的损失，双方对本合同顺利履行的重要性有充分理解和预期，且已在合同价款中予以考量。如一方违约将严格按照约定支付违约金，且不得以实际损失为由请求调整违约金。该约定虽不能直接产生排除当事人请求调整的权利，但至少可说明双方在签订合同时对合同履行的预期利益以及违约将产生的实际损失达成一致且具有合理性，从而减轻守约方举证负担，同时也为法官坚持约定违约金提供了很好的裁判理由，在一定程度上可以控制和降低约定违约金被司法机关调整的风险。[ 这一观点可以在最高院（2016）最高法民终106号民事判决书中得到印证，其裁判观点是：约定违约金是双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金约定对双方公平适用，其约定并未超出双方当事人应当预见的范围。现上诉人主张违约金标准过高，一方面未举证证明实际损失，另一方面与其签订协议时约定高额违约金的目的明显不符，故原判决违约金符合双方约定，不予支持上诉人请求。]
 

　　此外，笔者还提出另一种约定违约金的设计构想以供读者开拓思路，即通过对价款和付款期限进行重新组合，将违约金转换为合同价款。譬如：原合同总价款为100万元，预期付款期限为10天，最长迟延履行期限为20天，约定违约金标准为日百分之一，则其效果是付款方应在10日内付清100万元，逾期每超过一天支付1万元的违约金，最多可能支付20万元的迟延违约金。但该20万元违约金存在不确定性，它的计算比例过高，有可能被司法机关调整酌减。于是，笔者尝试转换方案，约定合同价款为120万元，付款期限为30日，同时鼓励付款方提前履行，若付款方提前付清则给予价款上的减免，每提前1天付款金额减免1万元，以此类推，最低可减至100万元。如付款方在10日内付款，其实际支付金额将是100万元，如超出10天其实际合同价款将每日增加1万元，直至120万元，违约金转换为了合同价款但效果却相同。同理，在根本违约金设计中也可设想相应的处理，譬如，实际总价款为80万元的合同，可约定合同总价款为100万元，同时约定如依约履行合同义务实现合同目的，合同总价款最终按八折结算，其效果与租赁合同中约定租赁期间没有违约的赠送装饰装修期，或者转让合同中约定依约完成过户转让方实际支付的税费由受让方承担相近，类似于一种履约保证金。当然，需要特别强调，笔者对以上情形并未找到先例，亦未进行验证，其设计不具有普遍适用的价值，也存在被司法机关认定以合法形式排除一方权利或规避司法审查的风险。但笔者认为该类设想或可拓展我们思维方式，跳出违约金条款的框架来看待违约金的实现，其表现形式和实际效果均有待于执业律师们大胆设想和小心验证。

 

　　原方案：

 

　　新方案：