当司法机关违法或不公正，律师怎么办？众所周知，按照现有制度设计，律师几乎状告无门，于是乎出现了按照法律规定死磕的律师、自杀式辩护的律师（例如党律师就选择了目前法律所不允许的“退庭”，这样一种自杀式的抗争方式）等等。我一直在思考为什么会出现这样一种现象？目前，我认为有以下两个重要的原因，一是现行的程序性规则大多没有明确规定司法机关违法的具体法律后果，二是没有畅通律师在因公权力违法而使诉权遭受侵害时寻求救济的途径。

　　简单举几个大家熟知的例子，例如，根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》（以下简称《登记立案规定》）第2条之规定（注：《登记立案规定》第2条：“对起诉、自诉，人民法院应当一律接收诉状，出具书面凭证并注明收到日期。”），律师和当事人递交立案材料后，法院不能当场立案的，应该给当事人打收条，但实践中很多地方法院是不给打收条的。尽管该规定第13条（注：《登记立案规定》第13条：“对立案工作中存在的不接收诉状、接收诉状后不出具书面凭证，不一次性告知当事人补正诉状内容，以及有案不立、拖延立案、干扰立案、既不立案又不作出裁定或者决定等违法违纪情形，当事人可以向受诉人民法院或者上级人民法院投诉。人民法院应当在受理投诉之日起十五日内，查明事实，并将情况反馈当事人。发现违法违纪行为的，依法依纪追究相关人员责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。）规定了一定的救济途径，但却没有规定明确的法律后果。这就导致该规定出台之后，很多法院依然没有按规定及时立案（注：《登记立案规定》第8条：“对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理：（一）对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案；（二）对刑事自诉，应当在收到自诉状次日起十五日内决定是否立案；（三）对第三人撤销之诉，应当在收到起诉状之日起三十日内决定是否立案；（四）对执行异议之诉，应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。人民法院在法定期间内不能判定起诉、自诉是否符合法律规定的，应当先行立案。），有的甚至几个月或一年才正式立案，或者有的法院甚至否认收到过律师和当事人的立案材料。精明的律师遇到这种现象后，为了保存已提交材料的证据，不得不在当面递交材料后，又通过EMS再快递一份立案材料给法院。

　　再以《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）为例，其中第36条明确规定，“人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。”然而“遗憾的是，《严格排除非法证据规定》并没有规定人民法院在裁判文书中如果出现‘有法不依’时（如对‘排非’的申请置之不理、或者启动后又予以驳回且不说明理由、或者部分采纳时避重就轻等）应当如何处理——而这个问题如不能得到有效解决，势必影响到‘排除非法证据’法律制度的顺利实施。”尽管最近生效的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《非法证据排除规程》）对此问题有了部分救济措施的规定（第28条人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。第32条第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，笫二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。）但这些规定并不详细具体（比如裁判文书未对证据收集合法性的审查、调查结论说明理由，应该如何处理呢？），而且没有对故意违反规定的法官规定制裁措施，也就未能彻底解决该问题。

　　又比如，最近生效的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（以下简称《法庭调查规程》）第2条第2款规定，“人民检察院应当随案移送并当庭出示被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的所有证据，以及证明取证合法性的证据材料，不得隐匿证据或者人为取舍证据。”但纵观该规定全文，也找不到如果检察院违反该规定后的具体法律后果。

　　其实上述这种现象可以从法理学法律规则的逻辑结构理论进行反思。我们都知道，一个完整的法律规则包括三个部分：假定条件、行为模式和法律后果。我们的实体法规则基本都是一个完整的法律规则，对相应的行为模式都规定了否定或肯定式的法律后果。然而我们的程序规则，尤其是针对司法机关的刑事诉讼程序规则，却往往只规定司法机关应该做什么，不能做什么，而没有规定司法机关“应做不做”或“不能做却做了”的法律后果。而这种法律后果应该包括了两个方面，一是针对违法办案人员的明确的否定性后果即明确的惩罚措施；二是赋予因司法机关违法办案而被侵权的律师和当事人以具体的救济途径。如果针对司法机关的程序性规则没有规定这两类法律后果，那么这样的规则就根本不是法律规则。因为“徒法不足以自行”，没有制裁的规则只是没有牙齿的老虎，没有救济的权利根本就不能称之为权利。这就可以解释为什么中央各机关对于“司法机关违法”虽然“三令五申”，甚至接连几年发布多个保护律师权益的规定，却仍然收效甚微，因为这些规定都没有长牙齿！

　　因此建议，今后中央各机关在制定相应的程序规则时，务必规定明确的法律后果，包括对违反程序的制裁措施和对受侵害权利者的具体救济途径。具体到非法证据排除规则，最高人民法院应进一步细化强制规定法官裁判文书的说理公开责任，如果法官不按规定在判决书中公开详细回应当事人的诉求，尤其是非法证据排除的诉求、证人出庭接受质询的请求，应该承担什么样的具体责任。如果程序性制裁不明确和权利救济机制不完善，可以预见，今后死磕律师、自杀式辩护律师仍然会层出不穷。