笔者最近办理了一件涉嫌工程重大安全事故罪的案件，主要涉及甲公司2014年8月份与乙公司签订包工包料的装修工程施工合同，包括安装三个汗蒸房，且约定保修期为两年。整个装修的过程不涉及主体结构和承重结构的变动，不涉及消防的审批等工作。合同签订时，甲公司没有取得建筑装修装饰工程专业承包资质和消防设施工程专业承包资质。2014年12月份装修竣工，乙方按照合同支付全部款项。装修完工后，乙公司在通过关系取得消防合格证后开始营业，2017年2月份发生火灾，由于没有消防系统，所以造成了严重的后果。火灾发生后，作为实施装修行为的甲公司法人被控制人身自由，并以工程重大安全事故罪起诉至法院。

　　在案件的办理过程中，控辩双方对于涉案的装修活动是否属于工程重大安全事故罪中所要求的工程问题，存在争议，也涉及本罪的指控是否成立的问题。为了准确的适用法律，有效的履行辩护职责，笔者查阅了大量的法律规定，对装修行为如何定性的问题，笔者认为并非所有的装修活动都属于工程重大安全事故罪中所要求的工程范畴。

　　根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第137条之规定，该罪是指，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。根据法律规定，构成本罪首先要求所涉对象必须是工程，而该工程的范围是什么，只有明确这一前提，才能准确的适用法律，防止冤假错案的发生。对此，笔者认为：

　　一、本罪所涉工程仅为“建设工程”，不能扩大解释

　　1.根据刑法137条的规定，本罪为建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。而本罪所涉及的国家规定，根据刑法96条，“本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。对比与本案相关的国家规定，可以得出本罪所涉及工程之特指范围。

　　对比国务院公布的《建设工程质量管理条例》（以下简称管理条例）第八章中的“罚则”第74条，即“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任”，我们可以看出管理条例基本精神与刑法第137条关于工程重大安全事故罪的规定完全一致，由此可以推定，工程重大安全事故罪的适用范围与管理条例的适用范围完全相同。而管理条例中约束的工程为建设工程。故而，工程重大安全事故罪中的工程也应当仅为建设工程。

　　2.从立法背景看，本罪的设立主要是考虑随着我国建筑市场的发展，在一些地方出现管理混乱，有的单位违反国家规定，降低工程质量标准，一些建设单位在工程发包时故意压低价款，从中索取回扣;一些承包商、中间商也大捞好处，肆意增加工程非生产性成本；一些施工单位一味压缩工期，降低造价，偷工减料，粗制滥造，索贿受贿，贪图私利，置人民群众生命、财产安全于不顾。先后在辽宁、大连、四川德阳、湖北武汉、广东东莞和广州、深圳等地发生楼房坍塌、阳台落地、横梁断裂等一连串重大建筑工程恶性事故。据1994年有关统计，我国大中城市住宅工程合格率仅为81%；1995年对六大省会城市进行抽样检查表明，房屋结构工程质量的合格率仅为81.94%。这意味着约1/5的房屋存有隐患。1997年3月25日，福建省莆田市江口镇发生一栋集体宿舍楼坍塌，致31名女工无辜死亡。刑法修订时增加本罪主要是针对大型的建筑工程活动，防止“豆腐渣”工程，而不是针对室内装饰装修行为。

　　二、从法律规定看，建设工程不包括所有的装修行为，而仅仅特指建筑过程中属于建造活动的组成部分的装修和对已建成的建筑涉及建筑物的主体或承重结构变动的装修

　　根据上述的分析得知，刑法137条所规定的工程范围仅为建设工程，以此为基础，针对建设工程的具体范围再进一步分析：

　　1.根据管理条例第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”该规定虽然明确建设工程包括装修工程，但是是否所有的装修行为都属于装修工程呢？我们根据本条例的规定，对比全国人大法工委在《中华人民共和国建筑法释义》（以下简称建筑法释义），很明显的得出一个结论并非所有的装修行为都属于装修工程。

　　其一，从法律位阶的角度看，《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）属于全国人大颁布的法律，属于上位法，而管理条例是国务院制定并颁布实施的，属于下位法，且根据管理条例第一条的规定：“为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例”，可见其是依据建筑法而制定，故而其所涉及的具体规定不得与上位法建筑法相违背。故而，管理条例所涉及的装修工程应当与建筑法中的范畴一致。

　　根据建筑法第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和预期配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据以上规定，建筑法仅适用于房屋建筑及附属管线设备的安装。

　　根据全国人大法工委在建筑法释义中的解释，“《中华人民共和国建筑法》所称的各类'房屋建筑'，是指具有顶盖、梁柱和墙壁，供人们生产、生活等使用的建筑物，包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼、影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。本条所说的'附属设施'，是指与房屋建筑配套建造的围墙、水塔等附属的建筑设施。本条所说的'配套的线路、管道、设备的安装活动'，是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。”而本案所涉装修行为明显与上述无关。

　　而针对装修行为，全国人大法工委在建筑法释义中对建筑装修活动的法律适用也做了区分：“建筑装修活动，如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对已建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的，则应按照本法第四十九条的规定执行；不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。”故而，根据上述规定可以得出，装修行为在不涉及改扩建问题的时候，不属于建筑法和管理条例约束的范畴，也不属于刑法137条所涉及的工程的范畴。

　　其二，根据管理条例第二十五条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”本法第六十九条：“违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款；房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款。”有前款所列行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。通过上述的约定，无论是资质的要求条款，还是对于涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程必须依照新的设计方案施工的约定，结合我们上一环节分析的全国人大法工委在建筑法释义中的关于装修行为的解释，可以进一步得出，管理条例中约束的装修工程应当特指涉及建筑主体或者承重结构变动或者属于建筑活动组成部分的装修工程，而非一般的装修行为。

　　2.根据《住宅室内装饰装修管理办法》（以下简称管理办法）来看，并非所有的装修行为都属于工程的范畴。

　　根据管理办法第九条：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”第六条：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：(一)搭建建筑物、构筑物；(二)改变住宅外立面,在非承重外墙上开门、窗；(三)拆改供暖管道和设施；(四)拆改燃气管道和设施。本条所列第(一)项、第(二)项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第(三)项行为，应当经供暖管理单位批准；第(四)项行为应当经燃气管理单位批准。”第七条：“住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。”第八条：“改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制订施工方案，并做闭水试验。

　　根据上述规定，很明显是根据装修工程不同内容的复杂程度而有条件地要求具备相应资质，没有明确规定所有的装饰装修工程必须具备相应的资质，明文规定的是只有”变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的“装修人必须具有相应资质，其他的装饰装修工程则无上述相应资质的要求。鉴于管理办法是中华人民共和国建设部制定实施的，也是属于下位法的范畴，根据其规定，可见其与上位法的精神是一致的。即一般不涉及改扩建而变更主体或者承重结构的装修行为不属于工程范畴，故而不需要相应的资质，而属于工程的装修行为是需要办理相应的资质。

　　故而，根据上述的法律规定看，无论是上位法还是下位法对于装修行为的定性是一致的，对于建筑装修活动要做区分：建筑装修活动，如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分以及对已建成的建筑进行装修；如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的，则属于建设工程的范畴。而对于不涉及主体或承重结构变动的装修装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，不属于建设工程的范畴，也不需要办理相应的资质，也不属于刑法137条所涉及的工程的范畴。

　　三、最高人民法院的函复仅仅是针对装修款优先受偿问题，不能作为刑事案件的定罪依据

　　2004年12月8日最高人民法院公布的关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复[2004]民一他字第14号：

　　福建省高级人民法院：

　　你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

　　虽然该函复提到了装修装饰工程属于建设工程，但其主要针对的是关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的问题。对装饰装修合同的承揽范围及工程量的大小没有作出规定，只是规定可以有条件适用优先受偿权。因此，并不等同于所有的装修行为都属于建筑工程。同时，该函复尚不构成严格法律意义上的司法解释，且与建筑法、管理条例和管理办法相互矛盾。同时，从民事法律与刑事法律所保护的法意的角度看，两者也是有本质区别。民事法律主要保护的是私权利，是经济利益的问题，而刑事法律涉及的是人的自由问题，是犯罪问题，适用法律更加严格，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，不能把民法意义上的工程与刑法意义上的工程相等同，而是应该从法律规定的角度，结合立法的背景去分析，从而得出准确的判断。

　　四、甲公司与乙公司签订的《某市装饰装修工程施工合同》并不等于涉案装修行为为本罪所要求的工程

　　1.根据罪行法定原则，涉案的装修行为是否为工程要看法律的规定，而非当事人之间的约定，双方的约定不能超越法律的范畴。

　　2.刑法讲究的实质问题，要透过现象看本质的原则，本案中虽然双方签订的是装饰装修工程合同，但是根据本案所实际涉及的装修行为看，由于并不涉及主体结构、承重结构调整、不涉及改扩建的问题，故而其所涉及的装修工程并非本罪所要求的工程范畴，这是问题的本质，我们不能仅从表面现象而去追究被告人的刑事责任。

　　因此，根据上述对于工程所涉法律的分析，可以得出刑法137条规定的工程中所涉及的装修活动，仅仅包括建筑过程中属于建造活动的组成部分的装修和对已建成的建筑涉及建筑物的主体或承重结构变动的装修。而对于甲公司给乙公司的装修活动，鉴于属于对已经建成的建筑物进行装饰装修，且不涉及主体或者承重结构变动的装修，故而不属于刑法137条规定的工程的范畴。

　　由于刑法137条中对于工程的规定并不是很明确，需要结合相关的法律、法规的具体规定去认定，故而在本案中所涉及的装修活动是否属于工程的问题上，控辩双方争议很大。与此同时，对于是否所有的装修活动都属于本罪所追究的范畴问题也很有研究的价值。故而，笔者将最近的一些学习体会整理出来，共同探讨。