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前言
近年来，一些中小微企业紧跟互联网时代潮流，走线上线下融合发展之路，涌现出一批网红品牌，其中就包括鲍才胜先生创办的糕点品牌鲍师傅。鲍才胜创业已有十余年，申请“鲍师傅”商标已有四年多，一直采取直营模式稳扎稳打。鲍才胜对鲍师傅品牌迅速走红以及被严重山寨均始料未及。据北京商报报道，“鲍师傅”品牌持有人现已发起“鲍师傅”商标维权。本文将结合鲍师傅纠纷案及其他各种案例，就商标维权的重点难点以及风险控制等问题进行粗浅的探讨。
与鲍师傅有关的商标和市场现状
根据商标法第八条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。在山寨文化盛行的时代背景下，围绕原创品牌鲍师傅进行的商标申请可谓形形色色。现将在中国商标网的查询结果概述如下。
北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称“北京鲍才胜“）拥有2013年申请的第30类（糕点）和第35类（特许经营）注册商标（如图一）。竞争对手北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称“北京易尚“）拥有2017年申请的第30类（糕点）商标（如图二）。此外，双方都拥有尚处于等待审查、复议或撤销/无效程序的其他鲍师傅商标。除北京易尚外，2017年4月以来，还有多人陆续在第30、32、35、43类等申请了大量鲍师傅商标。概而言之，围绕鲍师傅品牌，出现了不同字体的鲍师傅、带后缀的鲍师傅、文字与拼音两结合的鲍师傅、文字图形与拼音三结合的鲍师傅、文字图形与后缀三结合的鲍师傅等各式各样的鲍师傅商标申请。由此可见，商标法层面上，北京鲍才胜的鲍师傅品牌已经陷入五花八门的鲍师傅商标构成的“山寨丛林”。市场层面上，北京鲍才胜面临的局面更为严峻。据北京商报报道，北京鲍才胜的鲍师傅在全国只有26家直营店，而其他鲍师傅店铺仅在北京就有200多家，其中很多是特许经营的加盟店。可见，北京鲍才胜在法律层面和市场层面的维权难度都不小。
目前，北京鲍才胜已经对北京易尚在32类饮料以及43类餐饮所注册的鲍师傅商标，向商标评审委员会提起了“无效宣告申请”，同时在北京、南京、杭州三地起诉以“鲍师傅原创者”名义开展连锁加盟的北京易尚。北京鲍才胜指称“北京易尚将人像、‘鲍师傅’字样、拼音三者组合在店面logo上，并以此为名，售卖糕点为主或只进行糕点售卖，是不正当竞争，严重侵犯了鲍师傅注册商标专用权”，并且指称北京易尚标注“鲍师傅糕点全国总部”误导消费者和加盟商，严重造成消费市场的混乱。限于篇幅，本文仅限于讨论侵权商标权纠纷。
鲍师傅品牌争议双方的得与失
鲍才胜先生以产品起家，通过申请商标、把控质量、自营开店等传统手段，稳扎稳打，在消费者中赢得了良好口碑，这也是鲍师傅得以成为网红品牌的重要原因。鲍才胜虽创业已十余年，但直到2013年才在有限的几个类别申请了鲍师傅商标申请，并且没有申请防御商标。应该说，从法律层面，鲍才胜在给模仿者留下足够的山寨空间的同时，也增加了自己加固鲍师傅商标方阵的难度。另外，鲍才胜虽然拥有特许经营的鲍师傅商标，但由于坚守自营模式而未能抢占更大的市场份额，导致目前在市场竞争层面上明显落后于北京易尚。如果在品牌之争中败诉，可能不得不接受目前敌强我弱的商业格局。另一方面，由于其在商标申请上占有先机，并且注重产品质量控而口碑良好，一旦在纠纷中胜诉，则有可能完美地利用北京易尚的市场耕耘成果，得以迅速扩大市场份额。
相比之下，北京易尚在鲍才胜申请鲍师傅商标之后仅两年多就申请并且成功注册了文字图形拼音三结合的人像鲍师傅商标，并且随后提交了各种鲍师傅商标申请。虽然北京易尚并不拥有第35类（特许经营）的鲍师傅注册商标，但是它以其成功注册的人像鲍师傅商标和正在审查中的鲍师傅糕点商标为基础，以加盟模式开设了众多加盟门店。此外，该公司充分利用了网络、微博、微信公众号等先进宣传手段，其商业推广能力明显技高一筹。综合网络信息可知，北京易尚以更加市场化的手段，充分利用商标游戏规则，已经形成了较大的商业经营优势。如果能够在鲍师傅商标纠纷中胜诉或达成共存协议，则有可能继续扩大市场份额。反之，一旦在商标权纠纷中败诉，则可能功亏一篑，从而为北京鲍才胜做了嫁衣。
因此，北京鲍才胜与北京易尚的鲍师傅品牌之争，不能简单地称为原创与山寨之争，而是品牌原创者与追随者之间在法律、市场、和道义三维空间的综合竞争。在“无山寨不名牌”的中国市场环境下，此案具有典型意义。北京鲍才胜和北京易尚如何充分利用法律和市场规则进行攻防战，对于其他品牌原创者和追随者都有借鉴意义。
中国商标权纠纷的现状
中国的市场经济发展时间短，很多地方尚待完善，尤其是诚信缺失问题严重。就知识产权来说，由于侵权门槛低、成本低、赢利快、获利高，因此商标侵权最为严重，仿冒他人品牌、恶意抢注他人商标、注册山寨商标的现象层出不穷。另一方面，虽然中国的商标法律规范日益完善，但是仍有相当多的不正当行为很难找到明确的法律依据加以规制。即便是事实明显的侵权行为，由于在时效性和力度方面均有不足，出现了很多商标侵权人“输了官司赢了市场”的著名案例。在这种情况下，“原创死于山寨”的悲剧一再上演就不足为奇了。
越来越多的企业开始意识到以商标为载体的品牌重要性，积极运用法律手段进行商标维权，确实有不少企业在商标维权方面成绩斐然。但是，也有相当多企业的商标维权措施不当，效果不佳，甚至陷入为了维权而维权的歧途。
原创品牌在启动商标维权时应当注意哪些事项
商标权是企业的核心资产之一，因此对于商标维权要考虑周全，慎之又慎。商标权人在启动商标维权时需要注意如下几个方面的问题：
1.应把追求商业利益最大化作为商标维权的根本目的和出发点
商标的价值最终体现在商业利益上。因此，对待品牌纠纷要理性看待，把追求商业利益最大化作为商标维权的根本目的和出发点，避免陷入道义误区。市场经济鼓励市场主体在法律框架内充分合理地利用法律规则和市场手段参与市场竞争。原创品牌与山寨品牌之间的关系，不能简单地看作零和博弈。如果处理得当，原创与山寨之间可能会共同促进市场培育，甚至形成相互依存的良好生态链，从而达到共同对抗其他竞争者，实现利益最大化的效果。以鲍师傅品牌之争为例，北京鲍才胜应当跳出鞭挞山寨者的道义误区，认真分析商标维权的法律基础的稳固程度、市场发展空间和双方的竞争态势，从理性的商业视角在商标维权中谋求商业利益的最大化。
2.精心设计整体维权策略，提前做好各种预案
知己知彼，百战不殆。原创品牌持有人进行商标维权时，应当对是否构成商标侵权所涉及的法律问题进行充分的法律研究，预先了解己方维权的强项和弱项，正确预判行政或司法处理结果，从而为规划整体维权策略提供依据，为可能的谈判制造有利筹码。规划整体维权策略时，需要考虑各种因素。除研究启动维权涉及的问题（如依据商标法还是反不正当竞争法？投诉还是起诉？本地还是外地？等）外，还需就各种可能出现的情况提前做好各种预案。例如，要提前研究是否接受和解或调解，能够接受什么样的和解或调解条件，如果对方违背协议有何制约手段。必要时，可以考虑请相关法律专家就专门问题进行研讨。
在和解或调解过程中，应当仔细研究、慎重对待双方拟签署的协议，以避免日后不必要的纷争。因和解/调解协议处理不当而引发纠纷的案例时有发生。例如，在北京台联良子保健技术有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、山东良子自然健身研究院有限公司商标争议行政纠纷申请再审案中，在共存协议签订时，争议商标已经过初审公告后获准注册，按照共存协议的约定，济南市历下区良子健身总店放弃了对新疆良子公司注册的引证商标的异议申请，引证商标从而获准注册，然而新疆良子公司法定代表人朱国凡成立的北京良子公司却违反协议约定，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，以致商标评审委员会撤销争议商标，最高院认为，作为协议签订一方的新疆良子公司理应知晓山东良子公司注册争议商标这一事实，在此基础上仍签订共存协议，应视为新疆良子公司同意山东良子公司注册争议商标，因此争议商标受到共存协议第四条的拘束，北京良子公司的上述行为，违反了共存协议的约定和诚实信用原则，而撤销争议商标的结果，显然打破了共存协议约定的利益平衡和多年来形成的市场格局，对山东良子公司明显不公平。
3.注重组合运用行政手段与民事诉讼手段
根据商标法第六十条的规定，对于侵犯注册商标专用权纠纷，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商部门处理。相对来说，请求工商部门处理，不仅效率高，而且处罚重。认定侵权行为成立的，工商部门会责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和相关工具，最高可以处违法经营额五倍（违法经营额达到五万元）的罚款。相比之下，民事诉讼耗时长，成本高，处罚轻，即便是对于恶意侵权，采用民事诉讼手段的赔偿额度最高也仅为根据侵权损失、侵权获利或商标许可使用费确定的赔偿数额的三倍。但是，现实中，对于知名度和显著度不是很高的商标侵权投诉，工商部门一般都比较慎重，商标权人的诉求未必能得到满足。因此，商标权人在积极请求工商部门处理的同时，也应当积极做好民事诉讼准备。一旦投诉受阻或者通过投诉得到了重要的有利证据，可以适时启动民事诉讼程序。例如，中国贵州茅台酒厂有限责任公司与重庆南方君临酒店有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案中，被告君临酒店因销售假冒贵州茅台酒已受到重庆市商业委员会的行政处罚（处罚还很重），这种情况下原告仍然提起了民事诉讼，对此，法院认为重庆市商业委员会对君临酒店作出的行政处罚是基于其销售假酒的行为扰乱了社会的经济秩序，侵犯的是公权，而本案涉及的是私权，即君临酒店销售假酒的行为侵犯了贵州茅台酒厂的私权利，二者有着本质的区别，不能因为受到了行政处罚就可以减轻或免除其民事责任。
4.精心选择维权对象、管辖地和代理律师
一般而言，品牌的知名度和品牌价值越高，被侵权的程度越高，不仅山寨者众多，而且分布在全国各地，对代理律师的要求也就越高。维权对象、管辖地和代理律师的选择是否恰当对于维权成效影响巨大。
首先，商标权人应当精心选择维权对象。山寨群体类型多样，有些山寨者地方偏远，实力较弱，对市场冲击小，有些山寨者实力较强，或者在重点市场形成直接竞争，或者在次重要市场抢先大规模布局。商标权人通常选择对市场冲击最大的山寨者作为维权对象，如果能够直接遏制其侵权行为，显然维权效果最为显著。例如，前述贵州茅台与君临酒店的商标权纠纷案中，君临酒店是当地知名的五星级酒店，对其进行打击，会取得较好的震慑效果，该案的判决结果也容易成为打击其它侵权人的范例。但是，这些大规模侵权的侵权人之所以能够迅速做大，背后肯定有方方面面的因素，其法律运用能力、市场运作能力和公正关系能力相对较强，因此其对抗能力也较强。如果背后有保护伞，则打击难度更大。对于势力强大的侵权人，可以采取从外缘入手，层层推进的战略。例如，可以将次重要甚至最弱小的侵权人比如加盟商作为初步维权对象以争取在侵权认定和证据等方面得到有利结果，然后再利用这些有利结果对主要目标实施精准打击。
其次，应当精心选择管辖地。商标法第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。考虑到被控侵权人在当地的影响力，一般情况下，商标权人都会选择避开被告所在地。如果被控侵权标识使用于全国流通的产品上（例如可以全国范围内网购），则理论上可以任意选择管辖地，实务中多将异地商超作为被告之一起诉。如果被控侵权标识仅用于餐馆等固定场所，则可以在这些固定场所所在地采取维权措施。如果主要打击对象采用特许经营模式，则可以首先在加盟商所在地采取维权措施。选择管辖地时，还需要考虑当地的知识产权保护水平，一般而言，在北上广等发达地区进行维权相对通畅。例如，一些当事人在面对疑难复杂案件时会选择在北京或上海市工商部门进行投诉或在法院提起诉讼，以期获得分析透彻、裁判公正的处罚决定或判决。这些发达地区的处理结果的影响力有时能够辐射全国，因此非常利于之后的维权[1]。
另外，还要尽可能聘请经验丰富的规模较大律师事务所。商标权纠纷尤其是网红品牌纠纷的社会关注度较高，涉及的法律问题往往比较复杂，维权难度相对较大。规模较大的律师事务所一般经验和资源丰富，能够胜任复杂的大规模维权工作。因此，网红品牌持有人应尽量选择经验丰富的规模较大律师事务所以更好地设计并实施维权策略，减少不必要失误。
5.既要重视战略，也要重视细节
战略规划的再好，如果实施不到位，预期维权效果也会大打折扣，甚至功亏一篑。例如，在派克笔公司诉西安市新华书店侵犯商标专用权纠纷案中，原告就由于证据环节出现瑕疵而败诉。此案中，法院认为原告向法庭提供的购物发票与被告提供的发票记账联、存根联在品名以及开票人上均不相同，所提供的公证书载明的内容也存在“派克签字笔”与“派克钢笔”品名上的矛盾，并且原告未向法庭提供相应的证据证明其购买的涉案侵权物究竟是派克签字笔还是派克钢笔，也未向法庭提供其购物凭证即电脑小票，从而驳回了原告的诉讼请求。
6.加强风险控制，避免引火烧身
商标维权是把双刃剑，它既可能有效打击竞争对手扩大自身市场份额，也可能导致因对方反击有力而加速市场份额流失甚至丢掉自己的注册商标。在某些案例中，商标权人因为盲目采取保全措施、发警告函等而被高额索赔，导致赔了夫人又折兵。在商标维权的整个过程中都需要将商标权作为企业的核心资产精心呵护，加强风险控制。重要的风险点包括如下几个方面：（1）商标权被无效或撤销的风险；（2）采取保全措施被索赔的风险；（3）发警告函导致对方交易失败或商誉受损被索赔的风险；（4）在媒体或网络上不当发声招致的风险；（5）在维权程序中作出不利陈述或提交不利证据而被对方或他人利用的风险；（6）因维权不规范如请客送礼等违规行为带来的风险；和（7）因夸大侵权损失而被举报偷税漏税的风险等等。
可见，企业在商标维权时非常有必要加强风险控制。
商标维权的重点和难点
商标法实施以来，商标侵权案件不断增加，新情况新问题也不断涌现。对于这些新情况新问题，各地工商部门和法院理论认识和执法尺度尚不统一，导致商标权纠纷当事人无所适从。下面，笔者就目前商标维权的某些重点和难点问题进行一些粗浅的讨论。
1.很多法律问题没有统一判定标准，审判结果难以预期
目前法院审判实践中，对于类似商品的判断、商标法意义的使用、合法来源的认定、正当使用等问题尚没有统一的判定标准[2]。因此，维权者难以预期法院的判决结果，往往投入巨大但结果很不理想。
下面，本文结合案例对当前的重点难点问题进行粗浅讨论。
（1）类似商品的判断问题
商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，大多集中在该条列举的第一项（相同商标侵权）、第二项（近似商标侵权）和第三项（销售侵权产品），其中第二项既是商标侵权重灾区，也是商标侵权认定的重点和最大难点。商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，适用商标法第五十七条第二项的关键在于商标是否构成混淆性近似。判断被控侵权标识与注册商标是否构成近似，既要从商标的音、形、义及构图等客观因素考量，也要从商标的知名度和显著性进行考量，还要考量商标的实际使用情况，只有对商品的来源识别产生混淆时才认定为商标法意义上的商标近似。
根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条的规定，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。认定时要合理界定商标专用权权利范围，以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。
可见，认定诉争商标是否构成混淆性近似需要考虑各种主客观因素，认定难度较大。相应地，法院判定时的主观性较强，自由裁量空间较大。例如，最高人民法院的公报案例“(法国)拉科斯特股份有限公司与(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案”中指出，认定被诉标识与请求保护的注册商标是否构成近似商标，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。而在北京寅午宝酒业有限公司与宜宾五粮液股份有限公司侵犯商标权纠纷上诉案中，法院经审理认为，寅午宝公司使用的“七粮液”标识，从整体视觉效果而言，与涉案注册商标、“五粮液68及图”注册商标存在区别，故不能认定标识相同。但“WULIANGYE五粮液及图”注册商标、“五粮液68及图”注册商标具有较高的显著性和知名度，涉案商标中“五粮液”三个字明显大于其他部分，相较于其他部分具有更强的识别作用，属于涉案商标的主要部分。寅午宝公司使用的“七粮液”标识与涉案商标相比，其主要识别部分仅有一个中文数字不同，二者含义近似，以相关公众的一般注意程度来判断，容易对被控侵权产品来源产生误认，或误认为其与宜宾五粮液公司注册商标的商品有特定的联系，故该标识与“WULIANGYE五粮液及图”注册商标、“五粮液68及图”注册商标标识构成近似。从这两个判例可以看出，认定商标是否构成造成混淆的近似，除考量构成要素外，还需要综合考量各种具体因素，这些因素可能涉及时间跨度上的历史因素、空间跨度上的地域因素、行业跨度上的产品因素和各种利益的平衡等等。
需要注意的是，商标法上的混淆只是裁判者从相关公众角度推断存在混淆的可能，如果现实中能够认定不可能产生混淆，或者商标注册人都认为不会产生混淆，则不能简单地认为构成混淆。例如，如果在先商标注册人表示在后商标不会与其在先商标发生混淆，同意在后商标的注册，或者在先商标注册人与在后商标申请人签署协议表示上述意见的，则应当认定准许在后商标的注册。
（2）商标法意义上的使用
根据商标法第四十八条的规定，商标法意义上的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。但是，并不是所有用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的标识均属于商标法意义上的使用，如直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，实质上并未作为区别商品来源的标志使用，因此不属于商标法意义上的使用。商标法意义上的使用应满足3个条件：必须将商业标识用于商业活动中；使用的目的是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。
商标法意义上的使用问题主要涉及被控侵权人是否将被控侵权标识进行了商标法意义上的使用。构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将标识作为区分商品来源的商标来使用。在三全食品股份有限公司与山东威海市鹏得利食品有限公司确认不侵害商标权纠纷案中，虽然后者拥有“一代粽师”注册商标，但是一审二审法院均以三全公司使用的其它标识能够起到区分商品来源的作用为由认为三全公司在粽子商品上使用“一代粽师”并未侵犯鹏得利公司注册商标专用权。具体而言，法院认为，三全公司“三全及图”及“三全凌”商标显著性较强，三全公司作为国内知名冷冻食品生产商，经过长期使用，已经形成较高的知名度与美誉度，而“一代粽师”标识置于右上方，所占比例较小且不突出，并且三全公司在其粽子大包装袋左上角使用“三全及图”商标时还标注了三全公司企业的名称、厂址、网址等信息，便于公众识别。三全公司使用“一代粽师”标识不存在攀附鹏得利公司商标知名度以及商业信誉的主观恶意。考虑到三全公司商标的知名度以及该商标在商品包装上的突出标注，再结合厂商名称，相关公众施以一般注意力，就能够直接判断出该产品来源于三全公司。从客观上看，三全公司使用“一代粽师”标识作为粽子包装装潢的一部分，也不会造成相关公众的误认。
另一方面，近似商标侵权认定时还需要考虑注册商标是否已经进行商标法意义上的使用。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条的规定，要妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。由此可见，注册商标是否实际使用是确定民事责任的重要考虑因素。实务中，对于注册商标是否实际使用的认定标准并不一致。例如，对于著名商标的大量防卫商标到底满足什么样的条件才能构成商标法意义上的使用从而实现其防卫目的，依然争议较大。在珠海格力电器股份有限公司与广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵害商标权纠纷案中，一审法院并未充分考虑注册商标的实际使用问题，二审法院则认为，在美的公司实施被诉侵权行为之前，格力公司本案注册商标因为没有实际使用，从而没有起到区分商品来源的功能，虽然美的公司侵害了格力公司注册商标专用权，但不会给格力公司造成实际损失，而且美的公司无从借用格力公司本案注册商标尚未建立起来的商誉来推销自己的产品并因此而获得利益。而且格力公司没有提供证据证明美的公司使用被诉侵权标识的行为给格力公司本案注册商标造成不良影响，从而损害该商标可能承载的商誉。
（3）关于正当使用
根据商标法第五十九条规定，他人有正当使用商标和在先使用商标的权利。正当使用是指经营者为了说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认，依法使用他人注册商标中所包含的信息而无须经过注册商标权人许可，本质上是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用[3]。在大宇资讯股份有限公司诉上海盛大网络发展有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，法院认为，上诉人大宇公司在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，“大富翁”文字虽然被大宇公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。分析被上诉人盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再者，游戏玩家只有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的“大富翁”游戏误认为是大宇公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人大宇公司无权加以禁止。
2.赔偿标准难以计算
根据商标法的规定，商标侵权赔偿标准的计算主要考虑权利人的损失、侵权者的赢利、商标使用费的倍数外加维权费用等几方面因素。但实践中，上述三个方面的举证和认定难度均较大，导致大多采用法定的方式确定赔偿数额。例如，在四川海底捞餐饮股份有限公司诉连云港金尚轩餐饮管理有限公司侵害“海底捞”商标权纠纷案中，法院认为，被告连云港金尚轩公司侵犯了原告四川海底捞公司第983760号“海底捞”注册商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，但是鉴于原告未提交证据证明其因该侵权行为所受损失，被告连云港金尚轩公司通过该行为的获利亦无法查明，因此法院根据涉案商标的知名度、侵权行为发生的范围及持续时间、侵权后果、被告的主观过错程度、经营规模与地理位置等因素及原告为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定了赔偿数额。显然，很多情况下，法院酌定的赔偿数额远低于原告损失或被告获利，从而使得维权效果大打折扣。
3.侵权主体众多，维权成本高昂
当前环境下，堪称无山寨不名牌。众所周知，国际大品牌的假冒者众多，例如耐克和阿迪达斯等都面临猖獗的假冒问题。但是，大公司有成熟的打假模式，其经营规模足以支付高昂的维权成本，消费者对真假产品的辨识度也较高，其诉求也容易得到工商部门和法院支持。相比之下，原创品牌尤其是网红品牌面对层出不穷的山寨者往往一筹莫展。以鲍师傅为例，中小微企业的原创品牌一旦成功，往往会迅速涌现出众多山寨者，有时候山寨者的经济实力和经营规模甚至远远超过原创品牌。这种情况下，原创者维权时往往不知从何下手，也没有实力承担高昂的维权成本，如果处理不当，甚至很可能满盘皆输。
目前有些商标权人将商标维权事务委托给专业的商业维权机构进行批量处理，这些商业维权机构可能会批量起诉某些售卖被控侵权产品的小商小贩，但是并未对制造侵权产品的侵权人构成有效打击。惩罚这些因无知而售假的小商小贩并不能真正实现维权目的，也不符合商标法的立法本意。
因此，如何能够让商标权人精准有效地打击侵权的源头和主要目标，避免城门失火殃及池鱼，是立法者、执法者和司法者需要认真考虑的问题。
4.诉讼程序漫长，正义姗姗来迟
商标侵权问题严重的产品往往是快消品，更新换代快，品牌效应持续性差，赢利周期短。网红品牌更是如此。因此，商标权人维权时非常看重时效性，但是被告往往通过各种合法或不合法手段拖延诉讼程序，等到判决生效之时，被告早已赚的盆满钵满，原创品牌的商誉也被严重损坏。迟到的正义不是正义，如何尽快取得维权预期效果是网红品牌面临的一大难题。纵观近年来的很多案例，不仅旷日持久，而且实际赔偿额远低于被告侵权获利，导致山寨之风愈演愈烈。
结语
商标是企业的核心资产。无论是品牌原创者和追随者，只要勇于和善于利用商标制度，都有可能在市场竞争中脱颖而出，从而充分发挥注册商标的市场价值。对于品牌原创者来说，应当提高品牌意识，及时、合理地申请商标并形成商标保护体系，科学维权，唯此方能有效地打造、利用和维护自有品牌。商标维权不仅涉及复杂的法律层面的重点和难点问题，还涉及各种社会因素，只有全面调研、统筹规划、狠抓细节、掌控风险，才能达成维权目的。
参考文献
1.《北京市法院商标司法审判三十年综述》，北京市高级人民法院知识产权审判庭，执笔人钟鸣；
2.《商标民事纠纷案件疑难问题研究及建议》，石炜，新疆高级人民法院；
3.北大法宝。
