引言

　　2018年6月28日，杭州互联网法院诞生了全国首例区块链存证判决，使区块链技术进入电子存证领域，这无疑是技术的发展对于司法证明领域的又一次冲击，揭开了我国电子证据审查制度的冰山一角。

　　早在2002年，我国著名证据法学家何家弘教授就断言：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”【参考文献1】时光如梭，随着互联网大数据的不断发展，电子证据在诉讼中的使用日渐频繁，尤其是涉及互联网侵权的案件，使用电子证据已经成为常态。

　　“区域链”存证，技术面纱下的司法证明

　　“区域链”或称“区块链”实质上是一种互联网数据库技术。2008年，中本聪发表的一篇名为《比特币：一种点对点的电子现金系统》的论文，使区域链进入人们的视野。2009年10月首个比特币诞生，截至2017年，仅仅8年时间，比特币的价格从0.00076美元上涨到2000美元。如此巨大的投资回报率激发了公众对区域链这一比特币底层技术的关注。一时间，区域链成为了投资行业的神话。《经济学人》杂志曾对区块链做出如下评价：“区块链是一台创造信任的机器，可以说区块链所解决的核心问题是解决信用共识的问题。”这一结论的做出所依据的正是区块链技术本身所具有的分布式结构、去中心化、数据不可被篡改、公开透明、无需第三方机构信用背书便可达成信任等特点。

　　截至今日，区块链已经脱离了单纯的虚拟货币交易场景，涉足到征信、大数据交易、版权保护登记、电子存证等领域。2018年5月工信部发布的《2018中国区块链产业白皮书》中在区块链在实体经济领域应用的探索与尝试一章中提到：“电子证据是指以数字形式存储的证据信息。例如电子合同、电子发票、电子文章、电子邮件等。区块链因其本身具备不可篡改、可追溯特征，极适合与电子存证相结合，存证也因此成为区块链应用的典型场景之一。”杭州互联网法院做出的（2018）浙0192民初81号判决正是区块链技术应用于电子证据存证领域的代表。

　　基于前述的介绍，我们可以明确，“区域链存证”是使用区域链技术进行司法证据保全的过程，其所形成的证据归根结底是电子证据。作为法律人，我们关注的并不是“区域链”存证中的区域链技术，而是电子证据存证的本质及其司法证明的方式。

　　电子证据之形与质

　　我国立法中并未使用电子证据这一概念，在条文表述中采用的是“电子数据”的称谓。随着2012年后三大诉讼法的修订，将电子数据作为与书证、物证等传统法定证据具有同等地位的独立的证据类型确定下来。

　　实质上，电子数据和电子证据并非一个等同的概念。《民事诉讼法司法解释》第一百一十六条第二款规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”刘品新教授指出：“电子证据是以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物。”【注释2】可见，电子数据与电子证据之间存在一定的距离，即只有能够作为证明案件待证事实的电子数据才能够称之为电子证据。

　　由此，电子证据的收集、存储、使用必须依赖特殊的电子介质，使得电子证据除具备了传统证据所具有的真实性、合法性、客观性的特点之外，还具备了特有的虚拟性、系统性、易被篡改的特征。

　　我国电子证据审查现状面面观

　　随着互联网技术的发展，无纸化办公的推进，电子证据已经成为法院案件审理中的重要证据类型。以知识产权案件的审判为例，从中国裁判文书网所检索的5000份判决中，电子证据的使用量高达89%。而正是基于电子证据虚拟性、系统性、易被篡改的特点，在立法已经确认电子证据法律地位的背景下，电子证据为司法机关进行司法审查带来了新的挑战。纵观我国电子证据审查现状，我国各级人民法院对电子证据的审查或者说对电子数据在具体案件中的可证据性的认定主要存在以下问题：1.法官以对方当事人的认可为前提，若对方当事人对证据存疑，则否定该电子证据；2.仅以提供打印件而非原件否定该电子证据；3.以未进行公证否定该电子证据；4.以电子证据无其他证据所佐证否定该电子证据；5.以电子证据的形成时间无法确定否定该电子证据；6.因不了解相关取证、存证的技术手段否定该电子证据；7.对第三方电子证据保全机构提供的证据保全认识不足否定该电子证据。【参考文献3】

　　基于以上原因，对于电子证据的采信在具体案件中出现以下三种情况：1.对电子证据直接全部采信；2.采信电子证据，但同时结合其他证据考量；3.对电子证据不予采信。

　　区块链首案便是对于电子证据直接全部采信的典型应用。该案中，法院首先对平台资质进行审查，认定其具备电子存证的资格。之后对电子证据取证的手段进行审查，确定了取证、储存的可靠性，进而对以区块链技术保存的完整性进行审查，分析了区块链技术的技术特点，审查了证据本身是否为诉争证据后得出了认定该证据效力的结论。再如（2015）宁知民终字第243号南京途牛科技有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为：“可信时间戳是解决电子签名有效性和数据电文（电子文件）时间权威问题的有效方式，是解决数字作品或作品数字化后权利人证明其作品产生时间、内容及权属问题的一条途径。数字签名的时间戳即为制作数字签名时认证机构服务器上的时间，数字签名及时间戳一经做出，便不得更改。认证证书证明了华盖公司享有的权利、途牛公司侵权的证据，自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整，未被篡改。”该案亦是法院对电子证据全部予以采信的典型案例。

　　在（2015）昌民（知）初字第03208号案件中，法院指出：“华盖公司通过加盖时间戳固化网站内容的方式证明了www.gettyimages.ca网站上展示有涉案4幅图片，该证据与www.gettyimages.ca网站上的展示情况、图片本身对“gettyimages”字样的标示，以及图片相关信息的记载与Gettyimages公司对华盖公司的版权确认及授权书内容相互印证，在无相反证据的情况下，可以确认Gettyimages公司有权展示、销售和许可他人使用涉案图片。”该案就是法院对于采信电子证据，但同时结合其他证据考虑的情形的典型案例。

　　实践中对电子证据未被采信的情形亦屡见不鲜，例如：（2015）京知民终字第1868号华盖公司与黎明之家公司侵害著作权纠纷案中，一审法院指出：“首先，出具该证书的机构联合信任时间戳服务中心是否系依法成立的法人或其他组织、是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知，华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次，即便该证书系合法机构出具的证明文件，也仅仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将光盘中的文件上传至该机构网站，该认证行为针对的只是上传时间，而非文件本身。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作，缺乏第三方有效监督，因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。再次，黎明之家公司对该证据关联性不予认可。综上，本院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认定。”

　　以上四个案例，均充分反映了前文所提到的司法机关在电子证据审查过程中所面临的问题，如何避免因电子证据存证不充分而导致的问题应当予以关注。

　　电子证据存证实务指南

　　基于电子证据的司法审查现状，为了提高电子证据作为定案依据的可能性，存证人应注意以下几点：

　　1.在提供电子证据的打印件、转录件的同时要同时提供电子证据的原始载体。如形成电子文件的计算机、数码照片的照相机等工具。只有这样提交的电子证据才符合我国法律的规定。根据《民事诉讼法》规定：庭审中应提交证据原件。我国《电子签名法》第5条对电子证据的原件形式做出要求，即“能够有效的表现所载内容并供随时调取查用；能够可靠的保证自最终形式时起，内容保持完整、未被篡改”。

　　2.充分重视电子证据的来源、形成时间。（2015）京知民终字第1868号案中法院未采信电子证据的原因就在于对电子证据产生的时间存疑。司法实践中对方当事人也多以电子证据真正的形成时间不确定为由否定电子证据的效力。此时，应充分发挥电子证据多元性、系统性的特点，也就是说任何电子证据的产生都不是孤立的，即所谓电子证据的“三位一体”。具体包括：用于证明待证事实的内容性电子证据；表明数据产生、存储、传递、修改、增删而形成的时间、制作者、格式、修订次数的附属数据信息；以及记录了发件人、收件人、指定信息系统、日志记录、源代码的痕迹数据信息均应一并保全，最大程度上证明内容的真实性。或者采用适当技术手段以证明电子证据存证时间与电子证据形成时间的一致性。例如，在（2015）浙温知民初字第17号案中，法院指出：“在计算机终端下将证明文件或者电子数据提交可信时间戳认证只能证明自申请时间戳时起该证明文件或电子数据已经存在且内容保持完整、未被篡改。换言之，用户若事先准备了相关文件在计算机终端提交可信时间戳认证，仍然可以取得可信时间戳认证证书。但是在手机客户端，用户只能将客户端内录制的视频文件立即提交可信时间戳认证，不能先保存录制的视频文件再提交认证或者将事先通过手机客户端之外的其他方式录制完成的视频文件提交可信时间戳认证。”由此可见，在电子证据存证过程中应对使用的证据抓取工具做适当选择。

　　3.公证机关和第三方平台的选择。司法实践中，经过公证机关公证的电子证据的采信程度仍然高于未经公证的证据。这绝不是拘泥于传统所致，而是公证机关无论在个案中的中立性地位还是证据存证所采用的技术手段，以及存证操作流程都较为规范，符合证据法中证据提取的规定。例如：在电子证据的抓取过程中，很多当事人忽视了对操作系统的清洁操作，而未经清洁的电子证据的效力很难得到法院认可。而公证机关对系统清洁有着严格的操作流程（具体可参看《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》附件：保全互联网电子证据常用操作程序），从而在程序上保证了收集的合法性和客观真实性。随着技术手段的发展，出现了众多第三方电子证据存证平台，这些平台较之公证机关具有快捷、高效、价格低廉等存证优势。但是，目前司法实践中对于第三方平台所提供的电子证据存证的效力未做出直接的规定。因此，在选择相关平台时要重视对其资质的审查。虽然有法官指出：“对于第三方平台保全的电子证据能否作为证据使用，不应由主体资格决定，而是由其技术手段所保证的证据本身的情况决定。”但是在个案中，对于第三方平台资质的认证是法院审查所必不可少的环节。就目前而言，被法院在判例中认可的第三方平台均具备公安机关、网络信息安全机关、质量监督机关等公权力机关所授予的认证资格。例如：浙江数秦科技有限公司运营的保全网是由公安部第三研究所和国家网络与信息系统安全产品质量监督检验中心联合认证的；真相网络科技（北京）有限公司运营的IP360数据权益保护平台是由公安部安全与警用电子产品质量检测中心和国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心（北京）认证的；杭州安存网络科技有限公司运营的安存通过了ISO9001质量管理体系和ISO27001信息安全管理体系的认证，其他第三方平台在此不再一一列举。

　　4.重视对电子存证所使用技术手段的说明，必要时可引进专家辅助人。面对层出不穷的新技术的出现，法院作为审判机关难以对所有技术手段的存证原理有更为深入的认识，从而造成了由于法官对技术的偏见引发的对电子证据效力否定现象的出现。因此，存证人应当对自己所选用的电子存证手段有一个深入的了解，能够对电子证据的收集、储存、传输和使用的过程进行说明，以便法官对电子证据的真实性作出合理的判断。在特殊情况下，对于复杂技术手段可以引进专家辅助人对技术进行说明，帮助法官克服技术上的认识困难。

　　结语

　　因我国尚未形成统一的电子证据司法审查标准，导致司法机关在进行个案审理时对电子证据的审查出现了较大偏差。因此，无论对于律师还是法官，在面对电子证据存证时均应坚持技术中立原则。该原则由联合国贸易法委员会电子商业示范法所确立，最初旨在赋予纸质合同以外的包括电子合同在内的其他类型的合同同等的法律效力。我国电子签名法第2条规定：“本法所称数据电文，是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”该条文中的“类似手段”的表述即是法律对技术中立原则的确立。该原则指的就是对于当事人所采用的任何电子存证技术均应不予歧视的给予同等对待。

　　在首例区块链存证案件中，法院指出：“对于区块链技术手段进行存证固定的电子数据，应秉承开放态度、中立态度进行个案分析认定。既不能因为区块链技术本身属于当前新型复杂的手段而排斥或者提高其认定标准，也不能因为该技术因为难以篡改、删除的特点而降低认定标准，而应当根据电子数据认定的有关规定，综合判断其证据效力；其中重点审查电子数据来源和内容的完整性，技术手段的安全性、方法的可靠性、形成证据的合法性，以及其他证据相互印证的关联程度。”【参考文献4】可见，法院并未被区块链高科技的外衣所迷惑，仍然从证据原理及法律规定的要求出发。

　　不论是传统的可信时间戳的应用，还是今天的区块链存证技术，又或者是未来可能出现的其他更为先进的技术手段，在司法审查中都应予以同等对待，对于电子证据的审查仍应回归于传统，即对“证据三性”的审查，“法律”从来不是“技术”的敌对面。

　　参考文献：

　　1转引自刘品新.《电子证据的基础理论》[J].国家检察官学院学报,2017,1:151.

　　2刘品新.《论电子证据的定位--基于现行证据法律的思辨》[J].法商研究,2002,4:37-44.

　　3李自柱.《知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题》[J].电子知识产权,2016,12:79-82.

　　4参见：（2018）浙0192民初81号民事判决书.