引言

　　2018年3月27日，中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）经国务院批准，公布“16号令”即《必须招标的工程项目规定》，对招投标的范围作出重大调整，该规定自2018年6月1日起施行生效。

　　《中华人民共和国招投标法》（下称“招投标法”）第四十九条的规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款之规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，该建设工程施工合同属于无效合同，自始不发生法律效力“。

　　根据上述法律规定，依法属于必须进行招标的工程建设项目，未经招投标开工建设，将会导致《建设工程施工合同》无效，且相关责任人将会受到行政处罚，对工程发承包双方产生巨大的法律风险。为避免因新旧法条的更迭使得人们对必须招标的工程项目范围产生歧义，故笔者撰写此文以供参考。

　　一、《招投标法》与”3号令“建立的必须招标项目制度概览

　　（一）强制招投标的立法背景

　　建设工程项目招投标,是以工程设计或施工,或以工程所需的物资、设备、建筑材料,以及其他一切与工程有关的标的物为对象,在招标人与投标人之间进行的交易活动,它是商品经济发展到一定阶段的产物。建设工程招投标制度的正式出现可以推算到上世纪80年代，随着我国市场经济体制的不断完善和基本建设管理体制改革的不断深入,建设工程项目的招投标工作不断普及推广。自招投标制度推行以来,大量的实践证明,实行招投标制度后可普遍节约建设资金,节约工期，对开发建筑市场、节约投资、保证质量、缩短工期、提高建筑业整体经济效益等发挥着重要的积极作用。

　　在招投标法律出台之前，我国关于招投标的法律法规体系尚不健全，缺乏统一规制招投标行为的法律规范，存在着一些粗疏和漏洞，以致于工程招标质量难以控制。而且在实际运行中，市场监督和制约机制力度不够，缺乏相配套的相关制度，形成部门封锁、地方垄断、多头管理等混乱局面。在此背景下，为统一规制招投标工作的推广与发展，我国于2000年1月1日公布实施《招投标法》。

　　（二）强制招投标制度的建立

　　我国招投标制度是依据《招投标法》和国务院有关部门制定的相关标准规定建立起来的。《招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。据此，2000年4月4日，原国家发展计划委员会（现更名为：国家发展和改革委员会）报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委第3号令，以下简称”3号令“），明确了必须招标的工程项目的具体范围、规模标准及有权规定必须进行招标的具体范围和规模标准的主体，主要内容如下：

　　1.规定了五类必须进行招投标的工程项目

　　（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；

　　（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；

　　（3）使用国有资金投资项目；

　　（4）国家融资项目；

　　（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目。

　　2.规定了四类达到一定标准后必须进行招投标的单项合同、采购合同类别

　　以上五种范围内的各类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

　　(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

　　(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

　　(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　3.赋予省级政府另行制定强制招投标范围和规模的权力

　　根据”3号令“第十条规定：省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。据此，全国范围内的省、自治区、直辖市只要在不缩小上述规定的必须进行招标的范围的前提下，均有权制定适用于本地区范围内的规定和标准。

　　二、3号令颁行后，实践中遇到的问题

　　《招投标法》及”3号令“颁布实施以来，我国形成了较为完善的强制招标制度体系，对促进招标投标制度的推广应用，规范招标投标行为，保障公平竞争，提高招标采购质量效益，预防惩治腐败发挥了积极作用。

　　但随着我国经济社会不断发展和改革持续深化，”3号令“在施行中逐步出现范围过宽、标准过低的问题。同时，各省区市普遍制定了本地区必须招标项目的具体范围和规模标准，不同程度上扩大了强制招标范围，并造成了规则不统一，进一步加重了市场主体负担。

　　（一）强制招标范围过大、标准过低

　　根据”3号令“中第二条至第七条的规定，凡属于关系社会公共利益和公众安全的基础设施项目、关系社会公共利益和公众安全的公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或者外国政府资金的项目，且单项合同估算价在200万元人民币以上的施工项目、单项合同估算价在100万元人民币以上的重要设备材料等货物、单项合同估算价在50万元人民币以上的服务（含勘察、设计、监理等），均必须进行招标，同时还规定虽然单项合同估算价低于上述规定的限额，但项目总投资额在3000万元人民币以上的，均必须进行招标。随着我国物价水平的不断上涨，建设工程项目规模普遍增大，无论是单项合同估算价还是项目总投资额很少存在低于上述限额，导致出现许多本就规模较小、利润空间不大的工程项目被强制进行招投标，徒增工程建设方的成本。此外，按照上述规定，对于总投资额达到3000万元人民币以上的项目，无论所包含的单项金额有多小都要进行招标，存在诸多不合理之处。

　　（二）各地规则不统一导致招投标流于形式

　　授权各省市地区根据本地区不同特点制定相应的招投标暂行规定与实施细则，导致省与省之间、省与地区之间细则存在诸多差异，在招投标中执行的某些政策和条件与国家有关的政策衔接不紧，或者存在与之相抵触的情形，给招标工作带来某些混乱，甚至发生不正当的竞争行为和垄断承包现象，使招投标流于形式。

　　与此同时，缺乏统一法律调整也使不少地区在实行招投标过程中实行”保证主义“，主张”肥水不外流“，不愿外地外部门、外单位参与投标承担建筑施工任务，客观上起到保护落后的作用。相当多的建设工程施工招标存在着准备工作不足，招标投标资格审查不严格，招投标双方权利、义务不清，部分招标单位片面追求较低的报价，忽视投资的综合效益，以致技术等级低的施工单位中标，工程质量得不到保证。

　　三、”16号令“与”843号文件“针对上述问题作出的重大调整

　　针对上述问题，发改委会同国务院有关部门对”3号令“进行了修订，形成了《必须招标的工程项目规定》（以下简称”16号令“），报请国务院批准后印发，2018年6月1日起正式实施。

　　随后，国家发改委于6月6日印发”发改法法规〔2018〕843号文件“（以下简称”843号文“）补充细化”16号令“中必须招标的基础设施和公用事业项目的范围规定，据此完整修订必须进行招标的建设工程项目的具体范围、规模标准，并删除了省、自治区、直辖市有权制定适用于本地区范围内的规定和标准的条文规定。具体内容如下：

　　（一）将强制招投标工程类别缩减为三类

　　（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；

　　（3）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

　　具体调整如下：

　　1.缩小了国有资金投资项目强制招标的范围。”16号令“将原来”3号令“规定中明确使用财政预算资金和使用政府专项建设基金项目的两条规定合并在一起，将”使用国有资金投资或者国家融资的项目“、使用”政府专项建设基金的项目“都必须招标，改为只有”使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目“才予以招标。这意味着对于使用政府预算资金不足200万或虽已达到200万以上但是占项目投资不足10%的项目，不再强制招标，缩小了原来国有资投资项目强制招标的范围。

　　2.缩小了大型基础设施、公用事业强制招标的范围。”16号令“将基础设施与公用事业二者均关系到社会公共利益和公众安全的项目合并在一个条文中，避免累赘。并且，删除了道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；生态环境保护项目；供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；民营投资的商品住宅（过去是强制招投标工程，笔者也曾做过数起因未履行招投标程序或招投标程序违法等原因导致工程总包合同被法院、仲裁机关确认为无效的案件）等其他基础和公用设施项目。大大增加了市场主体，特别是民间投资者在基础设施及公用事业建设方面的自主权，有利于减轻企业负担，激发市场活力和创造力。

　　3.将使用国家投资和融资的项目的规定合并为一条，不再对项目融资的具体表现形式进行赘述。”16号令“第2条第（二）项，将强制招标范围中的”国有资产投资者实际拥有控制权的项目“改为”该资金占控股或者主导地位的项目“，修改后的表述与《招标投标法实施条例》的规定相一致，意思表达更为精确，在实践中也更容易被掌握。

　　（二）大幅提高必须招投标的单项合同、采购合同的标准

　　属于上述调整后三种强制招投标工程类别，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，也必须招标：

　　1.施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

　　2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

　　3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

　　同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

　　本次调整大幅提高了必须招投标的单项合同、采购合同的标准限额。将项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购必须招标的金额范围，全部翻了一倍。包括：将施工单项合同由200万元提高到400万元人民币；重要设备、材料等货物的采购由100万元提高到200万元人民币；勘察、设计、监理等服务的采购由50万元提高到100万元人民币。此外，该条文还另增了以下内容：“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”该规定的目的在于防止发包人肢解发包，规避强制招标范围限制的行为。

　　另外，删除了“3号令”中规定建设工程项目总投资额在3000万元人民币以上的，该项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购都必须招标的规定。按照原条文规定的文义解释，若存在某个建设项目的总投资额超过3000万元人民币，那么无论该项目需要采购任何重要设备、材料均须通过招标方式进行，全无自主选择信赖供应商之自由，极度不合理，现实中也无法操作，对此进行修订，亦在情理之中。

　　（三）明确全国执行统一的规模标准，取消了对省级政府的授权

　　删除了第3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国适用统一规则，各地不得另行调整，强制招投标的范围和规模标准在全国范围内实施统一标准。

　　（四）其他调整

　　“16号令”删除了“3号令”中的第8条和第9条的全部内容。其原因在于，对上述两个条文，在其上位法中对此已有明确规定（《招标投标法》第6条规定，“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”《招标投标法实施条例》第8条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”。《招标投标法实施条例》第9条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。）”再另行规定，难免多余。

　　四、新旧规定逐条对比

　　比对的内容

　　“3号令”规定

　　“16号令”及“843号文”规定

　　1.必须招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围对比

　　第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

　　(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

　　(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

　　(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

　　(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

　　(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

　　(六)生态环境保护项目；

　　(七)其他基础设施项目。

　　第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

　　(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

　　(二)科技、教育、文化等项目；

　　(三)体育、旅游等项目；

　　(四)卫生、社会福利等项目；

　　(五)商品住宅，包括经济适用住房；

　　(六)其他公用事业项目。

　　大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

　　（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

　　（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

　　（五）城市轨道交通等城建项目。

　　2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目范围对比

　　第四条使用国有资金投资项目的范围包括：

　　(一)使用各级财政预算资金的项目；

　　(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

　　(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

　　第五条国家融资项目的范围包括：

　　(一)使用国家发行债券所筹资金的项目；

　　(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

　　(三)使用国家政策性贷款的项目；

　　(四)国家授权投资主体融资的项目；

　　(五)国家特许的融资项目。

　　第九条依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。

　　第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

　　（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

　　（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

　　3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目范围对比

　　第六条使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

　　(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

　　(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

　　(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

　　第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

　　（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

　　（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

　　4.必须招标的其他规模标准对比

　　第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

　　(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

　　(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

　　(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

　　（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

　　（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

　　（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

　　同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

　　5.省、自治区、直辖市是否有权制定适用于本地区范围内的规定和标准的规定对比

　　第十条省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。

　　删除

　　通过上述对比分析，我们认为，“16号令”与“843号文件”对原“3号令”的修订将会进一步规范招标投标行为，大幅度减少市场主体，尤其是民营企业招标成本，必将推进国家对建设工程领域的“放、管、服”的改革，放活市场能量，促进我国建设工程行业的良性发展。