案情简要回顾

　　2009年6月，A房地产公司（以下简称“A公司”）与B建筑公司（以下简称“B公司”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“未备案合同”，也就是俗称的“黑合同”），A公司将位于南方某市的某住宅工程项目发包给B公司施工，未备案合同中明确约定“人工工日单价、机械台班单价按2005年定额单价计算，合同实施期间不予调整”；未备案合同签订后，承包人即进场进行了施工。

　　2010年1月，为办理项目相关审批手续，A公司与B公司经磋商后，在当地建委办理了招投标手续，并在当地建委备案了一份《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”，也就是俗称的“白合同”），“国家和省政策性人工、材料、机械台班及其他有关费用标准的按文件规定执行之日起进行调整”。

　　对比上述“黑”、“白”两合同，“黑合同”约定的合同价款形式实际为“固定总价合同”（人工、机械不调整），而“白合同”约定的合同价款形式实际为“可调价合同”，二者之间存在重大区别（按仲裁过程中鉴定单位作出的鉴定结果，两者之间的差价高达约400万元）！

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　　律师办案思路回顾

　　在黑白合同约定的合同价款不一致的情况下，按2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2005年《建设工程解释》”）第21条的规定（“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”），本案如应依据白合同进行结算，将给我方当事人造成重大损失！

　　在案件办理过程中，承办律师深入挖掘了2005年《建设工程解释》的立法本意，敏锐地发现上述第21条适用的前提条件是“白合同必须是有效的合同”，并通过法理辨析和大数据总结，预见到如果黑白合同均无效，应按照实际履行的合同（即黑合同）进行结算，从而为我方当事人设计了最有利的诉讼方案。

　　裁判结果回顾

　　2018年2月，本案办理终结，通过我们的努力，成功说服仲裁庭，仲裁裁决按双方实际履行的黑合同进行了工程结算，为我方当事人争取了近400万元的权益！

　　最新立法印证了承办律师代理意见的正确性

　　回首本案审理之时的法律环境，不难发现，以白合同作为结算依据是被多部法律法规所肯定的。笔者在办理本案过程中（2015年至2018年2月），明确的法律条文站在“白合同”一方，否认实际履行的合同（即“黑合同”）的适用。应当说，我方在诉讼态势中是处于非常不利局面的一方！如果仅仅局限于法律条文，我方将面临败诉的结果！但通过律师深厚的专业知识和不懈的努力，最终突破了法律困境，帮助当事人实现了诉讼目的！

　　雨果曾说：“历史是过去传到未来的回声”。本案历时3年有余，笔者正是通过参与本案的审理，有幸见证了黑白合同审判趋势的发展变化。在笔者发文之时，恰逢《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“2019年《建设工程解释（二）》”）颁布（自2019年2月1日起实施），该解释第11条（当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持）。对黑白合同的结算之争做出了重新认定！恰恰印证了笔者承办本案的代理意见和观点！这也从立法层面印证了笔者对本案所做的法理辨析的正确性！

　　正文

　　案件尘埃落定，回过头来思考律师的办案心得，除了笔者在上篇中强调的专家型诉讼律师的善于在纷繁复杂的案情中迅速的找到对方的致命弱点，以及善于预见案件最终的走向外，笔者觉得以下方面也是不容忽视的：

　　一、专家型诉讼律师不会盲从于法律条文的表面意思，而是会“深究其理、入木三分”的深刻理解法律条文背后的法理内涵。

　　再回顾本案，我们发现了一个重要的事实，那就是在白合同签署前，双方进行了实质性的磋商。发现这个事实后，承办律师敏锐地意识到，白合同可能因违反法律的强制性规定而无效！

　　在白合同为无效合同的前提下，2005年《建设工程解释》第21条规定的“应以备案的中标合同进行结算”的规定便不适用。因此，在跳出第21条之后，我们将目光锁定在2005年《建设工程解释》第2条的规定上，即“建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款”。而参照哪份合同进行结算？这就需要进行法理辨析了（因为案件审理过程中并未出台2019年《建设工程解释（二）》），到底按哪份合同进行结算没有明确的法律依据！

　　在找到上述通道后，就要论证上述通道是否有法理依据，如果法理依据不扎实，势必要适用现行法律条文字面上所规定的“按白合同结算”的原则。通过深入的分析论证，仔细拷问研究2005年《建设工程解释》的立法背景和立法本意。

　　我们发现，其实2005年《建设工程解释》是充分尊重《合同法》“契约自由”这一帝王原则的，即充分尊重双方实际履行的合同，并按照实际履行之合同约定的计价原则进行结算，以维护交易秩序的稳定和交易诚信（尽管黑合同不符合法律规定，但毕竟是双方真实意思的体现，是双方共同议定的合同。从维护交易秩序和交易诚信的角度，即使合同无效也应得到遵守）。这一点，从2005年《建设工程解释》第2条（“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”）也得到了一定程度的体现！

　　无论是何种类型的民事合同，均是受民法原则所约束的。而民法的基本原则之一，就是我国《民法总则》第5条所规定的自愿原则，即尊重民事活动中当事人的意思自治，充分尊重当事人的选择。

　　基于上述的法理辨析，我们形成了主张黑白合同均无效（避免了2005年《建设工程解释》第21条关于“按白合同进行结算”的适用），坚持主张按实际履行的合同（即黑合同）进行结算的诉讼方案！

　　二、现代专家型诉讼律师善于运用大数据，为己方当事人争取权益！

　　伴随着信息时代的到来，现代诉讼律师与过去的诉讼律师存在着明显的不同！现代专家型诉讼律师善于运用大数据，捕捉司法机关最近的审理倾向和审理思路！在承办本案过程中，我们查阅、研究了最高人民法院的数百份类似判决，找到了与本案案情最为相似的判决，也充分印证了上述法理辨析结论的正确性，可以说大数据对本案的胜诉功不可没！

　　1、根据最高人民法院于2013年做出的《山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》（（2013）民申字第572号），该裁定书明确：“关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。（1）讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。（2）《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。综上，日建公司关于二审判决未依据《建设工程司法解释》第二十一条的规定以备案的中标合同进行结算属于适用法律错误等申请理由不能成立”。

　　2、根据最高人民法院于2014年做出的《长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书》（（2014）民提字第00015号），该判决书明确：“本院认为，首先，永信公司与星星公司在通过招投标程序确定中标人之前已经签订了补充协议，在确定中标人之后又签订了施工合同。对于双方在招投标程序完成之前签订补充协议的行为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了中标人，无疑是对《招标投标法》强制性规定更为严重的违反。而《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此……对于施工合同，虽然从时间上看签订于确定中标人之后，表面上似乎符合法律规定的程序要件，但如前所述，在确定中标人前，永信公司与星星公司之间已经就案涉工程的工期、工程价款数额及支付方式等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，故该施工合同应认定为无效。综上，一、二审判决对上述合同效力的认定错误，本院予以纠正。其次，虽然案涉施工合同无效，但根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，案涉工程价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。而本案中，施工合同与补充协议约定的计价方法不尽一致：施工合同约定采用固定价格合同，价款为37154068元，地下室按每平方米700元结算；补充协议约定采用固定单价，按建筑面积1480元／平方米计算，地下夹层单独计算，价格为700元／平方米，增加和减少项目的工程量均不另行计算。由于施工合同无效，故本案并不适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定。而且，由前所述可知，施工合同系双方当事人为在形式上完备法律规定的工程招标投标程序之目的而签订，施工合同亦明确约定“合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行”，因此，虽然按照补充协议约定计算的总价款比施工合同约定略低（约低1.64%），补充协议并约定增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款，但考虑到这是双方当事人基于对案涉工程成本利润核算、建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程结算效率等因素的考量作出的意思表示，双方当事人在案涉工程施工过程中实际履行的也是补充协议，故一审、二审判决以补充协议的约定作为结算工程价款的依据并无不当。综上，一审、二审判决对于结算工程价款的认定和处理并无不当，星星公司的再审申请理由不能成立”。

　　3、根据最高人民法院于2014年11月作出的《浙江圣华建设集团有限公司与安徽环球房地产股份有限公司、浙江环球房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2013）民一终字第117号），该判决书明确：“2、本案应以《a、d标段工程施工补充合同》还是《建设工程施工合同》作为结算依据。本院认为，第一，2005年，圣华建设公司与环球房产公司已经签订了《a、d标段工程施工补充合同》，约定了承包范围、方式、价款等内容，并约定分标段施工合同书于办理开工手续前分别签订，若分标段施工合同书与本施工合同书有关工程取费标准和工程款支付两项内容有相异之处，均以本合同书为准。2006年3月6日，双方又通过招投标程序就d标段签订了《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。由此可见，双方在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内容的磋商，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，所签订的《建设工程施工合同》……应认定为无效。第二，鉴于《a、d标段工程施工补充合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且一审审理期间，双方均认可涉案工程款的取费标准和工程款支付均按照《a、d标段工程施工补充合同》的约定进行，故本案应以《a、d标段工程施工补充合同》作为结算的参照。第三，圣华建设公司提出，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以备案的中标合同即《建设工程施工合同》作为结算依据。然而，上述司法解释第二十一条的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。圣华建设公司提出的以备案合同作为结算依据的上诉请求，于法无据，与事实相悖，本院不予支持”。

　　结语

　　专家型的诉讼律师，不只要精通法律条文本身，读懂它的文义，更要读懂该条文背后所依托的法益价值，读懂其所体现得立法精神，读懂其植根的法理依据。唯有此，我们才能在法律规定不利的情况下实现胜诉，更好地保护当事人的合法权益。

　　最后我还是想用屈原的一句词来结束这篇文章（办案笔记），“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”！——致2019年御风奔跑的我的团队！奔跑，享受奔跑！