听闻单位同事于几日前的一个午后探讨了一则案例，不巧笔者当日出差在外地，遗憾未能与大家一同交流、学习。有同事梳理了讨论时形成的不同观点，并运用其掌握的知识和办案经验对自己的观点进行了系统的阐释，最终形成文章进行了发表。笔者昨日也品读了孙广智律师《奇葩案之说：“指使他人强奸反被强奸是否构成犯罪”》这篇文章，虽观点与孙律师及其他同事均不同，但感谢各位同事的分享，特别是孙律师对各方分享观点的梳理，因为这些内容启发了笔者去思考本案涉及的相关刑法学问题，遂成此文。

　　基本案情

　　“某所高中校园霸凌现象很严重，其中张某是学校内一个女生社团的老大，平时骄横跋扈，经常欺负其他老实的女生。一天，张某和同寝室的一个农村来的女生发生了矛盾，就怀恨在心。他在网上认识了一个流氓，打给对方1万元，指使该流氓晚上偷偷潜入其寝室强奸该农村女生，并把女生的照片给了对方。结果半夜的时候，该农村女生肚子痛去了校园诊所。流氓半夜爬进寝室后，发现屋内就张某一个女生。于是，也没有看清脸，对张某实施了强奸。张某向公安机关报了案。那么，指使他人强奸别人，他人却强奸了自己，是否构成犯罪？”

　　在此先拟定本案涉案人员代号：张某为A，流氓为B，与张某产生矛盾的同寝室农村女孩为C。

　　那么本案梗概为：A指使B强奸C，B误将A当成了C实施了奸淫行为，最终结果是A被强奸。试问本案中A是否构成犯罪？

　　笔者观点

　　本案A与B属共同犯罪，其中A是教唆犯，B是正犯（亦可称实行犯）。A应被认定为强奸罪的教唆犯（既遂），B应被认定为强奸罪的正犯（既遂）。

　　观点释明

　　一、A成立违法且有责的强奸罪的教唆犯

　　故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。A通过支付1万元报酬的利诱方式，唆使B产生了实施符合强奸罪构成要件的奸淫妇女行为的意思，又通过提供C的照片并指示B以晚上偷偷潜入寝室的方式对C实行奸淫，显然A已经认识到自己的教唆行为会使B产生奸淫的意图，以及B的强奸行为会发生危害社会的后果，却希望或者放任B实施该行为及其危害后果的发生。且从案例内容可知A与C同寝室，A的教唆行为自然会导致同寝室内至少A与C两人的法益均面临被侵害的危险。另外，需要在此说明的是教唆犯不同于间接正犯，教唆犯对正犯的实行行为不具有完全的支配性，B在实行行为时具有自由意志，可以改变行为的时间、地点等因素，教唆犯的该特点也为B产生对象认识错误提供了更加广阔的空间。综上可知，A存在教唆的不法行为，并引起B产生了奸淫意图进而实施了强奸行为，且又具有教唆的故意，A固然成立违法且有责意义上的教唆犯。

　　二、B成立强奸罪既遂

　　B接受教唆产生了奸淫的意思，进而实施了奸淫行为，并导致强奸罪所保护的法益-妇女性自主权受到了侵害。虽然B因为半夜没有看清脸而误把A当成了C进行了奸淫，出现了对象认识错误，但是刑法规定强奸罪是为了保护“妇女”的性自主权，而不只是为了保护特定的妇女A或者特定的妇女C的性自主权，故当被侵害对象处于同一犯罪构成范围内时（本案A和C从犯罪对象角度看均处于强奸罪的犯罪构成范围内），B便仍符合强奸罪的犯罪构成，所以B构成强奸罪既遂。

　　三、A成立强奸罪既遂的教唆犯

　　本案虽然存在A所教唆并希望发生的对象C被奸淫的事实与B最终所实现的对象A被奸淫的事实不一致，但是不可否认的是A的教唆行为使得B产生了奸淫妇女的意图，并实施了符合强奸罪构成要件的奸淫行为，并且A对B实施奸淫行为、导致妇女性自主权受到侵害的后果是持希望或者放任态度的，虽然结果被强奸的是A而不是A所期待的C，但是基于A与C的性自主权均处于强奸罪这个同一的犯罪构成范围内，在此意义上说A便构成既遂的教唆犯。又结合本案A与C同寝室的事实，以及指使B通过偷偷侵入寝室的方式实施奸淫行为的教唆内容，可知A的教唆故意内容当然就包含了间接故意，放纵了自己也可能被B奸淫的结果的发生。由此可以得出结论：本案B的对象认识错误、A最终被强奸，对A成立既遂的教唆犯并不会产生影响，A仍然成立违法且有责意义上的教唆犯（既遂）。

　　另外，根据《刑法》第二十三条，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果（引自张明楷《刑法学》第五版第414页）。笔者认为教唆犯的未遂还是既遂，并不以实现教唆者具体犯罪目的（这里A的目的是使C被强奸）或称令特定的对象遭受侵害为衡量标准，应结合教唆者的教唆行为、教唆故意、被教唆者实行行为的性质和状态、结果性质等情况来认定教唆犯的犯罪形态。设例说明：甲教唆乙伤害丙，乙在对丙实施暴力之时，发现丙戴着昂贵的项链，遂将项链夺下，随即停止了伤害行为带着项链跑掉了，丙仅构成轻微伤。该案例中，甲只有教唆乙伤害丙的行为，没有教唆乙实施抢劫的行为，更没有希望或者放任抢劫结果的发生，可认定甲成立故意伤害罪的教唆未遂，乙为抢劫罪既遂。由此可知，以正犯为中心，遵循共犯从属性原则，认定教唆未遂不能脱离正犯的犯罪形态及其行为性质、结果性质，并分析教唆行为与正犯实行状态之间的因果关系，以此来辨别教唆犯的犯罪形态。

　　四、本案中A不成立自损行为

　　自损行为，字面含义便是自己侵害自己法益的行为，而不是由他人实施的损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己损害自己所有的财物等。当然行为人的自损行为应限定在损害自己法益的范围内，不能因自损而同时危害国家、社会或者他人的法益。

　　诚然自损行为属于“因法益性阙如阻却违法的事由”，系二阶层犯罪构成体系中“不法”层面的内容。那么本案中A指使B实施奸淫行为，B因对象认识错误导致指使者本人A反被强奸，此时，A的指使行为是否能够被评价为“自损行为”进而阻却违法性呢？笔者认为答案是否定的，该认定从犯罪构成体系【不法（构成要件符合性-违法阻却事由）→有责】角度看存在逻辑认识上的错误。

　　结合本案的基本案情，A被B强奸后便向公安机关报了案，显然A对自己性自主权被侵害是持“非自愿”态度的，而自损必须是“自愿”损害自己的法益。

　　另外，当A对于其指使行为会导致其本人被B奸淫如果无认知，当然也不是“自损行为”；如果有认知，则意味着A认识到其指使行为可能会产生B奸淫了自己的后果，而仍放任B实行奸淫的行为，显然这种情况下表明A使得自己的性自主权处于可“侵害”的状态，即至少不排斥B与自己性交。此时性交行为并没有违背A的意志，B当然不能以强奸罪论处，A也不是被害人，B的行为应属于不具备构成要件符合性的情况，而不属于违法阻却事由的认定问题，而不满足构成要件符合性这个前提，就自然不需要去认定违法阻却性事由。实际上，上述有认知的情况更接近于但不是“因法益性阙如阻却违法的事由”中“被害人承诺”的阻却违法事由，区别是“被害人承诺”中被侵害方的态度为“自愿”，而这里是“不排斥”。但是案例表明，被B奸淫并不是A所放任的结果，否则A就不会去报警了，当然不放任自己被强奸也符合常情，显然该有认知的假设仍然不能成立。通过以上分析可以得出，A对于其指使行为会导致其本人被B奸淫是否有认知是存在区别的，但是无论如何A的行为都不能被认定为自损行为。

　　结语

　　同事之间、同行之间共同讨论案例、分析问题、表述观点，可以聚集集体的智慧，引发个人深入思考，助力自身学习，推动自我进步。每个人的观点都会受到学识、办案经历、办案经验等条件的制约，但是有一点是肯定的，就是经过讨论、分析、表述，我们不仅可以发现自己的不足，重要的是通过梳理这些问题，我们努力着或者已经成功的弥补了不足。