运用七步法结合解释二 梳理在审案管理现工程

时间:2019-03-29 来源: 作者:王春军 浏览: 打印 字号:T|T
  建设工程施工合同司法解释二》已实施一个多月,与之前《司法解释一》有非常大的变化,基于此需要呼吁广大从事建设工程项目的发包人、承包人及其他参与主体,重视《司法解释二》,全面梳理现在正在审理的一审、二审案件,重新制定诉讼策略;并在工程实施过程中,注意用《司法解释二》指导工作实践。

  最高人民法院《建设工程施工合同司法解释(二)》已于2019年1月3日公布,2019年2月1日实施,团队经过三个月的学习、研究和部分起草人员、其他知名学者、法官、仲裁员、法务、律师及一线工程管理人员沟通,充分意识到需要呼吁并提醒涉及建设工程的社会各界企业、发包人、承包人及从事建设工程单位和个人,必须要做到“运用七步法,结合解释二;梳理在审案,管理现工程”。

  《解释二》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。团队在多年的实践中就解析建设工程施工合同纠纷独创了有效的七步分析法:第一看合同、第二把质量、第三核工程量、第四算工程款、第五析纠纷、第六定利息、第七确管辖。两者结合,具体分析如下:

  为什么要“梳理在审案,管理现工程”

  《解释二》第26条规定:本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。

  本条文分四个层次:

  1、本条文自2019年2月1日起正式实施;

  2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日)与《解释二》不一致的地方,以《解释二》为准;

  3、2019年2月1日起,现审理的建设工程施工合同纠纷一审、二审案件适用《解释二》,即一审二审2019年2月1日以前立案的,现在仍在审理的建设工程施工合同纠纷案件都受《解释二》约束;

  4、2019年2月1日前两审终身的案件,当事人申请再审的或者人民检察院对判决、裁定或调解书已经发生效力的案件提起再行审理以及人民法院依法对这些案件进行再行审理的审判监督程序决定再审的案件不适用《解释二》。

  以上可知,《解释二》即颁布即适用,现在审理的案件,现在进行的项目都应该以其为指导。

  怎样“运用七步法,结合解释二,梳理在审案”

  《解释二》是对以往司法实践的总结,也有对新观点的确认,对诉讼实践中裁判规则不一的情况作了明确,对诉讼有极为权威的指导意义,在此试着结合条文简明扼要、通俗易懂的分析如下:

  第一条背离中标合同实质性内容的判断标准,在七步法中涉及到看合同,合同的效力的判断;指导于实践,合同的实质性内容更加具体明确,变相降低工程工程款的合同也无效。

  第二条未取得建设工程规划审批手续签订合同的效力,涉及到七步法中看合同认定合同无效的情形;此处与之前权利补正不同的是在起诉前而不是以往的辩论终结前,在审案需注意。

  第三条合同无效损失赔偿的认定,涉及到七步法中看合同的效力、算工程款及析纠纷;诉讼中无效合同不可主张违约金但可主张因无效造成的损失,此条即有诉请的可能也有损失计算的依据,在审案在合同无效情况可增加诉请。

  第四条出借用资质的责任承担,七步法中看合同,把质量,算工程款,析纠纷都有涉及;特别注意的是工程质量不合格等责任是因出借资质造成需要举证证明,而不是当然认定。

  第五条实际开工日期的认定,涉及到七步法中把质量、算工程款;之前在《解释一》中解决了竣工日期的问题,《解释二》第五条解决开工日期的问题,细致可操作。

  第六条工期顺延的认定,涉及到七步法中合同的效力、把质量、算工程款、析纠纷;诉讼中可结合开工日期、竣工日期,确定工期;结合工期是否顺延,确定是否有赔偿。

  第七条发包人主张工程质量的处理。涉及到七步法看合同、把质量、算工程款、析纠纷;在审案件中对于就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失可以提出反诉。

  第八条质保金返还期限的确定,涉及到七步法把质量、算工程款;在审案件中对返还质保金有了明确的司法统一裁判尺度。

  第九条非必须招标工程进行招标后的建设工程借款结算,涉及到七步法中的看合同的效力,算工程款;在审案件中极为重要,部分省市的指导意见或解答完全不一致,需马上调整诉讼策略。

  第十条合同与招标文件不一致时工程价款的结算依据,涉及七步法中合同的效力、算工程款;在审案件中,以前在合同的解释顺序中没有招标文件,现在把招标文件提到很高的程度,必须诉讼中重读、细读招标文件。

  第十一条多份合同无效时建设工程价款的结算依据,涉及七步法中合同的效力、算工程款;最高院明确此规则,个别省份案件应做调整。

  第十二条诉讼前对建设工程价款结算达成协议的效力,涉及七步法中算工程款、计利息;在审案件中,对于承发包双方签字盖章的结算表也应该认定有效。

  第十三条诉讼前委托造价咨询的效力,涉及到七步法中算工程款;特别注意,并不是双方委托造价机构,就是认可此造价机构出具的意见,协议必须明确或意思表示明确受咨询意见约束,有此情况的在审案件,必须马上调整诉讼策略。

  第十四条一审为申请鉴定的处理,涉及到七步法算工程款;鉴定在工程案件中的重要性不言而喻,二审可提出鉴定申请是颠覆性的。

  第十五条委托鉴定内容的确定,已有的司法实践,进一步明确。

  第十六条对鉴定意见和鉴定材料的质证,已有的司法实践,进一步明确。

  第十七条优先受偿权的权利主体,涉及七步法中看合同、算工程款、析纠纷;此条款对优先受偿权的权利主体,变化巨大,排除了分包人、转包的、挂靠的实际施工人,在审案件中有涉及的需要及时调整。

  第十八条装饰装修工程承包人优先受偿权的行使,已有的司法实践,进一步明确。

  第十九条承包人优先受偿权的行使条件,已有的司法实践,进一步明确。

  第二十条未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件,涉及七步法中把质量,算工程款;未竣工工程也可主张优先受偿权,对涉及到位未竣工工程的双方极为重要,诉讼策略也应该调整。

  第二十一条建设工程优先受偿权的范围,涉及七步法中算工程款;在审案件中,对利息、违约金、赔偿损失主张优先受偿权的,需要调整思路。

  第二十二条优先受偿权的行使期限,涉及把质量、算工程款;对于承包人优先受偿权的行使期限自发包人应当给付工程价款之日起六个月,六个月没有变起算日变了,可以说是重大改变,必须更改策略,有可能增加诉请。

  第二十三条优先受偿权事前放弃的效力,主要涉及七步法中析纠纷;最高院明确了优先受偿权可以放弃,放弃的但不能损害建筑工人利益,很大的司法实操空间,有此类案件马上调整思路。

  第二十四条实际施工人权利保护,主要涉及七步法中看合同、算工程款、析纠纷;此条与《解释一》第二十六条有很大的不同,在审案件必须加以区别,调成策略,变更诉请。

  第二十五条实际施工人的代位诉讼权,涉及七步法中确管辖;此条系《合同法》第七十三条应有之意,涉及到了管辖问题,也证明七步法之科学。

  “运用七步法,结合解释二,管理现工程”

  团队在分析了《解释二》具体条文在一审二审建设工程施工合同案件中的影响后,也要给有在建的项目的发承包人做提醒,加强项目管理。

  1、加强《解释二》、示范文本和工程惯例学习。《解释二》更注重了工程管理实践和惯例,更符合国际工程管理趋势,必须融汇、学习。遇到可能产生纠纷的情况下,同时学习解析建设工程施工合同纠纷七步法。

  2、重视招标投标过程,重视招标文件。以前招标文件不在合同解释顺序里,现在《解释二》赋予招标文件作为工程结算的依据效力,发承包人必须重视。

  3、签订合同时,对照《司法解释一》和《解释二》,避免合同无效。具体可以学习合同无效的规定和七步法的分析。

  4、在施工合同履行过程中,做好各类签证,保存好证明事实的证据。工程签证很重要,无需论述。

  5、工程结算时,对工期延误、顺延做好分辨。

  6、对优先受偿权的主体、范围,在结算时,双方可根据《解释二》判断。

  诸多细节,在以后专门文章与大家分享,但《解释二》通过一个月的全社会学习、讨论、认知,“运用七步法,结合解释二;梳理在审案,管理现工程”刻不容缓。以此小文,以作呼吁。