2019年3月15日，备受关注的《外商投资法》在十三届全国人大二次会议上高票通过，将于2020年1月1日起施行。《外商投资法》作为我国外商投资领域第一部统一的基本法，其通过和实施将对现行外商投资相关法规产生重大影响。本文从实务角度浅析《外商投资法》对现行外商投资相关法规可能带来的变化和影响。

　　《外商投资法》立法沿革及意义

　　2015年1月19日，商务部以《中国人民共和国外国投资法》为名发布第一次征求意见稿（以下称“2015年草案”），引起了国内外广泛关注。2015年草案共十一章170条，一万八千多字。时隔近4年，2018年12月23日，对2015年草案进行了大幅瘦身后，更名为《外商投资法》草案，共六章39条（以下称“2018年草案”），在十三届全国人大常委会第七次会上第一次提请审议，之后的2018年12月26日，2018年草案在中国人大网公布，向社会公开征求意见，截止日期为2019年2月24日。

　　对2018年草案的大幅修改，参与草案座谈的政法大学赵旭东教授说，“与原来的《外国投资法》草案相比，现在的《外商投资法》总体来说内容比较简要，条款不仅少而且也不像有些法律规定得那么详细，很多问题都是作原则性和一般性的规定，没有涉及更多细致的内容。只是基于对该法的性质定位对相关的内容作了规定，与该法性质关联不大的内容，都由其他相关法律来调整，《外商投资法》就不再规定。”

　　在为期2个月的征求意见期间，对2018年草案的审议工作也没有中止，2019年1月29日和30日，十三届全国人大常委会加开一次常委会会议，再次审议了《外商投资法》草案，并决定在即将召开的2019年全国两会上，将《外商投资法》草案提请十三届全国人大二次会议审议。3月8号《外商投资法》草案3审稿提请人大审议，经过3月12号和3月14号的修改稿，3月15日获高票通过。

　　最终通过的《外商投资法》共分六章（“总则”、“投资促进”、“投资保护”、“投资管理”、“法律责任”和“附则”）四十二条，该法确定的准入前国民待遇加负面清单管理制度、内外资一致的原则、禁止强制转让技术及加强知识产权保护、引入国际法的反制措施、建立外商投资信息报告制度、保障外商投资企业平等参与市场竞争、建立健全外商投资服务体系等都是实务界所关注的亮点。《外商投资法》虽简要，但确定了多项重要原则，将开启中国对外商投资制度性开放的新时代。

　　《外商投资法》对现行外商投资法规的影响

　　1.外资三法

　　《外商投资法》规定，《外商投资法》于2020年1月1日起施行，外资三法同时废止。外资三法废止之后设立的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，均适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。

　　1978年，在改革开放初始，我国开始起草制订《中外合资经营企业法》，于1979年7月8日发布。《中外合资经营企业法》的颁布实施，具有里程碑意义，宣示了我国改革开放的诚意，也极大促进了改革开放的进程。后又于1986年、1988年分别制定和发布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。三部法律统称“外资三法”。因外资三法的规定较为原则，又先后颁布了各法的实施条例或实施细则，构成了外商投资法律制度的初步框架，几经修改，仍沿用至今。

　　相比外资三法的顶层推动，公司法的发展就显得缓慢得多。直到1993年，我国才第一次制订并发布了针对内资企业的《公司法》，针对内外资企业的两套法律法规平行适用，各不相扰，直到2005年。2005年《公司法》修订时，第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”两套法律体系开始融合，外资三法作为特别法，只有在两者有不同规定时，才适用。

　　此后，随着中国的发展日新月异，尤其是近几年，包括税费方面对外商投资企业的超国民待遇渐次取消，包括外汇方面对外商投资企业的监管放松，又加上《公司法》及其他相关法规的不断完善，外商投资企业已经越来越依赖《公司法》等法律法规，已经越来越与内资企业同一化，对外资三法的适用渐次减少。外资三法当中规定的东西，其他法律法规也都有或者有更全面、更符合实际的规定，单独对外商投资企业设定不同的规定已没有必要，也不切实际，浪费行政管理成本。

　　从法律法规的衔接和完善，从实际管理方式来看，此次三法合一，取消中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的划分标准，废止外资三法的实施，可以说是水到渠成、顺势而为。近年来，两套法律体系已打破壁垒，基本完成衔接，外资三法的废止，并不会对现有的外商投资法律体系产生根本性的影响，同时，《外商投资法》对已设立的外商投资企业设置了5年的过渡期，也有助于已设企业消化和接受《外商投资法》，在今后对公司的组织机构完成相应的调整。

　　2.外资准入法规

　　负面清单制度的重申和强调

　　《外商投资法》规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。同时规定，外商投资准入负面清单规定的禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

　　虽然传统的外资三法框架下，设立外商投资企业需要商务部门的审批，但《外商投资法》并非第一个规定负面清单制度的法律法规。在外资三法框架下，每一个外商投资企业必须先取得商务部门的审批并取得《外商投资企业批准证书》方可设立，且此项审批耗时耗力，通常是整个外商投资企业设立过程中最冗长繁琐的阶段，加强了外商投资企业设立的不确定性和低效性。但2013年开始，自贸区开始试点负面清单制度，2016年商务部又牵头发布全国范围内负面清单，并发布《外商投资企业设立及变更备案管理办法》，开始在全国范围内推进负面清单制度，由之前的商委逐案审批后由市场监监督管理局登记注册领取营业执照的手续，改为同时向和商委报送设立或变更登记信息（实务上，先进行工商登记，再向商委报送相应信息）。负面清单管理制度事实上已全面实施两年有余，受到了外商投资企业的肯定和支持，本次以法律的形式进行了确认和巩固，进一步确立了负面清单制度的地位。

　　外资准入手续总结

　　今后的外资准入制度，除了上市公司需要涉及证券监管部门介入、投资国有企业可能需要涉及国有资产监管部门之外，一般外资准入可能只涉及三项手续、两个审查和一个信息报告。三项手续包括发改委管理的外商投资企业项目核准或备案手续、行业许可手续以及市场监督管理部门的企业登记手续。两个审查包括经营者集中审查和外商投资安全审查。另外还有一个外商投资信息报告程序。

　　上述所说三项手续、两个审查和一个信息报告中，除了安全审查和信息报告制度，其他都不是针对外商投资的专门的制度。

　　关于项目核准或备案手续，根据《政府核准的投资项目目录》，不仅是外商投资企业，内资企业也需要根据目录，进行投资项目的核准或备案；行业许可手续，通常是针对特定行业，而不是区分主体，根据国民待遇，在特定行业，内外资企业均需要取得相应许可；企业登记手续，更是每个市场主体都需要办理。

　　两个审查中，经营者集中，不分内外，达到标准时，都需要申报经营者集中审查；安全审查制度确是针对外商投资而为，这是出于国家安全考虑，只有极少数大型或特定企业的并购才会涉及，也是众多其他国家都在实施的制度。

　　关于信息报告程序，这一点，需要法规进一步细化。根据现行规定，外商投资企业设立或变更应在完成登记手续的同时，向商委报送信息，商委在收到推送的信息后，完成备案手续，并告知外商投资企业。但实务上，外商投资企业须在完成市场监督管理部门的手续并取得新营业执照后，再向商务部业务系统统一平台扫描传送包括营业执照在内的相应信息完成备案手续，取得备案凭证。

　　《外商投资法》规定信息报告将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，是否意味着将免除外商投资企业对商委的另行备案手续？这有待细则及实务确认。

　　3.外资并购相关法规

　　《外商投资法》明确规定“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”可以说，该规定对目前实施的外资并购规定提出了改进的要求。

　　2005年底，商务部、证监会、国税总局、工商总局（现市场监督管理总局）、国家外汇局5部委发布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，2006年，包括商务部在内的6部委共同发布《外国投资者并购境内企业的规定》，与1999年发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》一起，形成了外资并购的法律体系。尤其被称为10号令的《外国投资者并购境内企业的规定》，对外国投资者并购境内企业的监管、投资方式、支付期限等问题做了较为全面的规定，适用至今。但《外商投资法》的施行，对上述法律体系带来了几点疑问。

　　关于关联并购的疑问

　　首先，就关联并购，10号文第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。该条款建立了我国关联并购商务部审批制度。

　　2016年开始，虽然全国范围内推进外商投资备案制度，但2017年商务部明确规定“对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资，不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理”。

　　根据上述规定，关联并购并不适用备案管理。

　　但，根据《外商投资法》的规定，只要不涉及到负面清单的均要执行内外资一致的管理规定，那么，如果对关联并购继续实施审批制度，就需要将该等投资方式列入负面清单来进行管理，或者单独制定特别规定进行管理。现阶段，关联并购并未纳入负面清单范畴，因此，《外商投资法》实施后，是否仍然对关联并购继续实施商务部审批制度，尚存有疑问。

　　并购价款支付问题

　　在内资企业而言，相互间的并购，并不会强制规定支付期限。但外资并购时，通常要求并购完成取得新营业执照后3个月内支付。如果实施内外资一致的管理，就不应该对外资并购规定支付期限。另外，将境外股权作为支付手段的问题，10号文第二十七条规定“本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。”但是《公司注册资本登记管理规定》以及《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》都仅允许境内外投资者以其持有的中国境内企业的股权作为出资设立外商投资企业。在负面清单模式的监管前提下，我们认为外资并购的支付期限等规定可能会被修改或者被删除，股权支付规定可能得以完善，使之与内资并购一致。

　　投注差问题

　　10号文十九条规定了并购后所设外商投资企业应按照规定比例确定投资总额的上限。对于投注差相关的规定，目前市场监督管理总局还是归为现行有效的法规。但是随着外资三法的废除，内外资一致原则上内资企业不存在投资总额的概念的情况下，对外商投资企业仍设定投资总额上限似乎是矛盾的。随着法规调整，该规定可能被删除。

　　4.禁止强制技术转让和知识产权保护相关法规

　　《外商投资法》规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。外商投资基于自愿原则和商业规则展开技术合作，行政机关工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

　　《外商投资法》还规定了行政机关人员对履行职责过程中知悉的商业秘密的保密义务。

　　在《外商投资法》通过前夕，2019年3月2日，国家发布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》。该决定于3月2日开始实施，对技术转让和技术引进的相关法规做了修改。其中，对于《中华人民共和国技术进出口管理条例》，该规定删除了在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方的条款以及技术进口合同期满后，技术让与人和受让人可以依照公平合理的原则，就技术的继续使用进行协商的条款。

　　同时，该规定对于《中外合资经营企业法实施条例》中有关技术引进条款进行了调整，删除了“除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；技术转让协议的期限一般不超过十年；技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术”。

　　很显然，上述法条与合同法的技术转让条款不符，包含了不利于技术转让方的内容，虽然上述修改规定的时间在《外商投资法》实施之前，但从发布时间的接近程度可以看出，该修改规定的宗旨符合《外商投资法》的精神，为其实施扫除了障碍。

　　另外，《专利法》的修改工作正在进行，可能会加入惩罚性赔偿制度，为保护外国投资者在内的专利权人合法权益设置法律保障。

　　5.公平交易相关法规

　　反垄断及安全审查领域

　　《外商投资法》规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《反垄断法》的规定接受经营者集中审查；国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

　　2007年，我国发布了《反垄断法》，之后，针对各种反垄断行为制定和发布了细则，形成了较为完善的反垄断法律体系。另一方面，2011年2月，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，规定了并购相关的安全审查制度，但其他外商投资行为的安全审查尚为空白。

　　因为外资三法制定的时代我国对于外资的态度是单方面的鼓励，尽可能的希望用国家优惠政策来引进先进技术和资金促进国家经济发展，对于国家安全的考虑尚未得到重视。而根据现今中国的国际地位，在保障经济发展的同时，也要保护我国国家经济安全，因此，《外商投资法》对于外资的准入和待遇大大放宽的同时，也建立了相应的安全审查制度来防止外资企业的进入会影响我国的国家安全。

　　《外商投资法》不仅以法律形式再次重申了反垄断审查制度，也确立了并购之外其他投资形式的安全审查制度。但对并购之外的其他投资形式启动安全审查，应该还需要进一步的细化规定。

　　公平参与政府采购领域

　　《外商投资法》规定，外商投资企业依法参与政府采购，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

　　我国《政府采购法》第十条规定了“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”的原则。但是目前为止对政府采购的原产地规则还没有出台具体标准。这个原产地标准与海关使用原产地标准不同，后者是对外国产品的认定。本国货物的原产地标准，通常是按货物价值在本地增加的附加值来核定（通常为50%以上），只要该货物在国内生产或组装，不管其零配件来源国内还是国外，只要其价值在国内增加的附加值达到或超过规定的标准，就应当认定为本国货物。

　　根据《外商投资法》规定，我们可以理解“本国货物、工程和服务”的概念包括外商投资企业境内生产的产品，有关部门应该尽快规定本国货物的认定标准，让外商投资企业更加积极地参与政府采购活动。

　　6.其他外商投资保护措施

　　《外商投资法》明确保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益。包括外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策（第九条、十四条）、保障外商投资企业平等参与标准制定工作，国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业（第十五条）、可以依法融资（第十七条）、除特殊情况外对外国投资不实行征收（第二十条）、地方政府及其有关部门不得制定减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务的规范性文件（第二十四条）、地方政府承诺的履行义务（第二十五条）、有权在同等条件下申请项目核准、备案（第二十九条、三十条）等。

　　随着《外商投资法》的通过和法规的逐步落实，外商投资领域有关上述内容的法规和规定将逐渐完善。

　　对外商投资企业的影响

　　期待已久的《外商投资法》来了，对于准备投资的外国投资者应该是个利好，那么对于已经投资的外商投资企业，应该如何调整公司组织机构和经营方式、如何利用该法律争取自身的权益呢？

　　首先，在公司治理结构上，对于现有的中外合资企业和中外合作企业，由股东委派产生的董事会或联合管理委员会为公司的最高决策机构，企业不设股东会。在此种模式下，董事会为最高权力机构。而根据《公司法》，股东会或股东大会为公司最高权力机构，董事会对股东会或股东大会负责，仅有执行职能和一定的决策权限。《外商投资法》施行后，所有中外合资企业和中外合作企业都将统一适用公司法的相关规定，即以股东会或股东大会作为最高决策机构，股东会或股东大会下设董事会，具体负责公司经营事务。

　　因此，现有外商投资企业的治理结构上董事会为最高权力机构的公司，就需要进行变更，这就涉及到合同和章程的修改，对于中外合资企业和合作企业来说，不仅仅是设立股东会这么简单，这将涉及到公司的决议事项、经营事项以及经营权的设置，包括能否设置一票否决权等，有可能成为中外双方新一轮的博弈。

　　其次，在公司经营上，《外商投资法》强调内外一致和保障公平竞争的原则，对于外商投资企业参与标准化制定和政府采购活动给与了机会。公司应该积极利用自身优势，积极参与政府采购活动等项目。

　　再次，在公司的再投资及融资方式上，《外商投资法》允许外商投资企业通过发行债券、IPO等方式融资，这将拓宽公司的融资渠道。除此以外，《外商投资法》虽然未提到再投资的问题，但是根据内外一致的原则，外商投资再投资除了负面清单以外将跟内资企业一致，不会受到亏损企业不得进行再投资等限制。

　　还有，对公司的权利维护上，《外商投资法》强调享受国民待遇、禁止强制转让技术、强调政府信守承诺。公司应该对知识产权保护、公平交易保障、投资利益保障、行政干预最小化、行政申诉机构的设置等相关法律条款以及配套法规的完善进程持续关注，积极利用法规来维护公司权益，谋求更大的发展。

　　结论

　　世界银行发布的《2019年营商环境报告：强化培训，促进改革》报告中，在全世界营商环境排名榜上中国排名第43位，比去年上升了36位。其中，获得施工许可证排名124位，取得信贷排名114位，保护少数投资者61位，办理破产65位，从此类排名可以看出行政干预和非透明的经营，是导致我国总排名落后于其他国家的主要因素。

　　随着《外商投资法》的实施，期待能够实现真正的简政放权、透明经营、法无禁止即可为。当然，《外商投资法》也有一些不明确之处，比如对中国个人投资者的投资主体问题、VIE投资架构问题、地方政府的立法权限问题、强制技术转让的表现形式、港澳台投资的适用问题都有待明确。

　　毕竟，《外商投资法》只是一个外商投资基础性法律，一个完整的外商投资制度体系有待其他法律法规来增强，我们期待配套法律法规的尽快出台，使外商投资法律体系更加完善、更具可执行性。