劳动法专栏 | 企业在经济转型下如何防控裁员可能引发的法律风险

时间:2019-05-13 来源: 作者:丁丽萍 浏览: 打印 字号:T|T
  裁员潮真的来了吗?据互联网上的不完全统计,从2018年6月底到7月初开始,共有108家P2P平台爆雷,裁员潮在互联网金融领域抢先发生。从国内来看,2018年8月美团、拉勾爆出裁员信息;10月阿里、京东等企业不同程度“缩招”,华为、知乎、锤子、摩拜等多家公司先后传出裁员消息。从国外来看,ISS集团、宜家、福特汽车等国际巨头也宣布大规模裁员。2019年伊始滴滴平台宣布裁员,一时之间,市场出现的关于裁员潮的讨论声铺天盖地。

  2019年初,很多企业为了积极应对国际国内经营环境及市场的变化,主动对自身经营战略、业务领域范围、组织机构、人员岗位等进行调整,通过精简编制提高效率是企业一种经营管理自主权的体现,无可厚非。但是在这个调整转型的过程中,如何依法合规操作,避免发生大规模的集体劳动争议事件,避免舆情的发生导致企业声誉受到损失,是企业面临的重大问题。

  笔者在过往十多年的律师执业经历中,实际指导并参与了十多个个大型裁员、安置项目,包括了国有企业改制过程中裁员项目、事业单位改制脱钩过程中人员裁撤项目、国企并购重组过程中人员调整项目、中央推进混改所有制改革背景下人员安置项目,同时还操作了一些中小企业战略转型、业务线调整、产品变化等涉及的中小型裁员项目。这些裁员、安置项目中企业的性质、引发裁员或安置的主客观原因等各不相同,但是实际裁员或安置结果都必然导致了员工劳动关系主体变更、工作岗位、工作地点、劳动报酬变动,在每个项目中都有大部分员工涉及到劳动合同的解除及终止、经济补偿金的计算及支付问题。

  本文主要围绕企业启动裁员理由、裁员条件、裁员程序要件及操作、经济补偿、操作提示五个方面进行分析,以期能够指导企业依法合规进行裁员操作,有效规避可能面临的劳动用工法律风险。

  裁员理由

  在实践中,一个企业启动裁员都有哪些理由呢?美国最大的汽车厂商福特在在2018年度发布最新的三季报后宣布将要裁员7万人,这相当于全球20万人的三分之一。根据公司管理层的判断和观点,中美之间的贸易摩擦导致美国车场的钢铝成本大幅上升,是这轮裁员的主要原因。2019年滴滴平台打响了国内裁员的第一炮,宣布裁员2000人,缩减优化国内业务,非主业转战国际市场,对业务重组到来的岗位重叠、绩效不达标的员工进行裁员。接下来就是宜家宣布未来两年裁员7500人,缩减幅度是5%。宜家的说法是为了加速战略转型,裁减岗位主要集中在公关、人力和行政类岗位。企业官方回应除了上述说法,还有人才升级、组织机构调整、消减成本等等原因。

  裁员条件

  无论企业启动裁员的理由有多五花八门,但这些理由都要归入劳动法律法规的层面进行执行及操作,才能符合法律的相关规定。因为根据劳动合同法及相关规定,企业裁员其实质是用人单位单方解除劳动合同的一种方式,企业提出解除劳动合同需要符合法定或约定的条件或情形,否则可能导致违法解除需要支付双倍赔偿或被要求继续履行劳动合同法律风险。在实践中,大多数企业会通过以下四个方式以达到裁减人员的目的,但适用条件是否与企业情况相符合,操作流程是否符合法律的相关规定,经济补偿计算是否准确,历史遗留问题是否处置得当,方案制定的是否公平公正等等,这都是对企业的HR团队业务水平、经验积累、合规操作及对应急事件有效处理的重大考验。

  (一)经济性裁员

  劳动合同法第四十一条规定了经济性裁员的四个情形,企业达到裁减人员人数要求的(即:企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的),且符合任何情形之一的,可履行法定程序后裁减人员:

  1、依照企业破产法规定进行重整的

  《企业破产法》设置重整制度,主要目的就是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案等重整计划,继续经营并清偿债务,避免用人单位进人破产清算程序,使经营失败的企业有可能通过重整而得到复苏、振兴的机会。在重整过程中,用人单位可根据实际经营情况,进行经济性裁员。

  2、生产经营发生严重困难的

  以生产经营发生严重困难进行裁员的是企业常用裁员理由。使用此条件时企业必须举证证明生产经营发生了严重困难,企业举证责任较重,如何证明“严重”要求更加严格。实践中,建议可从如下几个方面对企业生产经营严重困难进行考量:

  (1)企业连续几年亏损,且亏损额巨大,对企业正常经营造成严重影响;

  (2)生产型企业订单持续大幅减少,企业阶段性停产且部分或全部员工超出三个月时间处于待岗;

  (3)存在有导致经营状况持续恶化的众所周知原因(如法律、政策调整及变化)等。

  3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的。

  在企业生产经营过程中,企业为了寻求生存和更大发展,必然要进行结构调整和整体功能优化,这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导致用人单位进行经济性裁员,如企业转产的,从事原工作岗位的劳动者可以转到转产后的工作岗位。为了更好地保护劳动者合法权益,同时引导用人单位尽量不使用经济性裁员手段,劳动合同法要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,只有在变更劳动合同后,仍需要裁减人员,才可进行经济性裁员。

  因此企业应当特别注意,企业适用该条款进行裁员的,需要先与劳动者协商变更劳动合同,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的方可进行裁员。如果未经变更劳动合同即进行裁员的,违反法定程序,属于违法解除劳动合同,需承担相应的法律责任。另外,在与劳动者变更劳动合同时,需要注意征求劳动者的意见应采用书面形式,并保留劳动者同意或不同意的证据。

  4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  实践中,除了前述列举的三类情形外,在实践中还有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形。这里“客观经济情况发生重大变化”,不是《劳动合同法》第四十条第(三)项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,这里的“客观经济情况”是对除了上述例举情况之外情形的一个统一的称谓,是一个法律规定的兜底条款。

  根据我国《劳动法》第二十七条,客观经济情况发生重大变化是指:(1)濒临破产进行法定整顿期间(《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十七条,“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间)。(2)生产经营情况发生严重困难。《安徽省劳动合同条例》第三十条,客观经济情况发生重大变化还包括资本、生产经营结构发生重大变化,这与“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”是同一个意思。可见无论是最早原劳动部的规定,还是2008年颁布实施的劳动合同法的规定,对于企业客观经济情况发生重大变化的规定基本是一致的。本条款作为“客观经济情况发生重大变化”的兜底条款,在实践中对本规定应作较为严格的理解和适用。

  5、经济性裁员的例外人员

  根据劳动合同法的规定,企业在实施经济性裁员时对以下人员不得裁减:

  (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

  (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

  (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内;

  (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  (5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

  (6)法律、行政法规规定的其他情形。

  实践中企业裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力较低、竞争力较弱的上述四类人员,因此法律对上述这四类人员给与了侧重保护,如果用人单位裁员时违法裁减上述人员,将面临违法解除劳动合同的风险。实践中,出现部分女性员工为了避免被裁减,突击怀孕,其实就是利用女职工在孕期、产期、哺乳期不得裁减的法律规定。因此,企业经济性裁员时应当谨慎对待前述几类员工,避免相应法律风险。

  (二)客观情况发生重大变化

  那什么情况属于《劳动合同法》第四十条第(三)项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,这里的“客观情况发生重大变化”如何理解呢?

  笔者理解“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见、无法避免、无法克服的变化,致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况,致使劳动合同目的难以实现。北京市高院北京市仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答中将下列情形列为一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”:

  1、地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;

  2、受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;

  3、特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

  《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十六条也规定的如下情况属于“客观情况”:本条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的法定整顿期间或生产经营发生严重困难需要裁减人员的情况,即因客观经济情况发生重大变化需要裁减人员的情况。

  在司法实践中,经查阅相关实际审判案例并结合实际操作的裁员案例,笔者将“客观情况发生重大变化”大致概括为以下四种情况:

  1、不可抗力原因:既包括了自然灾害形成的不可抗力,也包括了法律法规及政策变化导致的重大变化;

  2、上级主体原因:出现政府部门、集团公司、上级主管部门等对公司具有管理权的主体做出指示或责令关停,又或因其政策变更、上级战略调整等非公司可控的外部原因造成合同继续履行不能的,一般可以也视为客观情况发生重大变化;

  3、重大决策原因:公司重大的经营决策,比如公司并购整合、公司搬迁、公司或代表处关闭或停业、资产出售或技术进步后的改革等,这些情况其实公司主观上可控,但该些决策需要足够重大,以致于符合了劳办发[1994]289号文中规定的“致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”,因此也通常认定为客观情况发生重大变化。

  4、市场和经营原因:出现市场萎缩、下滑,经营状况不佳、公司亏损、资金链断裂、重要业务失去等非公司可控的经营状况变化,但没有达到“客观经济情况发生重大变化”的程度,造成劳动合同继续履行不能的。而该情况是否可以视为客观情况发生重大变化,在实践中也存在争议,相关的案例的判决也存在不同认定。

  (三)协商解除

  根据劳动合同法第三十五条规定,用人单位和劳动者经协商一致可以变更劳动合同的内容,包括调整工作岗位。通常情况下,企业在裁员的过程中也经常会采用协商解除的方式与员工协商解除劳动合同,并在法律规定标准之上支付经济补偿金。

  企业通常会在什么情况下采用协商解除的方式进行裁员呢?一般而言,企业所处的实际情况等条件并不能满足上述介绍的两种可以裁减人员的情况,例如:企业内部组织机构调整、部门合并、人员缩编等,但是企业为了生存和发展,仍需要裁减人员的通常就是通过协商一致的方式达到解除劳动合同的目的。

  (四)其他解除方式

  2019年初滴滴平台就公开宣布了裁员消息,官方提到要对绩效不达标的员工进行裁减。如果员工绩效不达标,企业如何对员工进行裁减呢?根据劳动合同法第四十条第(二)款,劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以单方通知员工解除劳动合同,但需要提前30日通知或额外支付一个月工资。当然,除此之外,还有劳动合同到期企业通知终止不续签,存在严重违纪行为的员工被企业单方通知解除劳动合同的情况,但毕竟上述解除、终止劳动合同的方式均属于对个案的处理。

  裁员程序要件及操作

  企业裁员是否有法定必须履行的程序呢?如何操作才能合法呢?这是每个企业HR在面临需要裁员时可能都会提出的问题?下面我们就以“经济性裁员” 为例进行具体说明。

  为了控制不符合裁员条件的企业恶意利用该条款以达到任意裁减人员的目的,从而严重损害劳动者的合法权益。同时也为了缓解经济性裁员对劳动者和整个社会平稳安定造成的巨大冲击,《劳动合同法》第四十一条延续了《劳动法》第二十七条关于经济性裁员的程序性规定,要求用人单位进行经济性裁员必须履行一整套法定程序,同时上文已经介绍,劳动合同法相对于劳动法还新增了关于启动经济性裁员的人数要求的规定。

  (一)企业经济性裁员的步骤

  1、企业应提前三十日向工会或者全体职工说明情况,提供有关经营状况的资料。

  由于经济性裁员涉及全体劳动者的切身权益,为便于工会和劳动者了解裁减人员方案及裁减理由,获得工会和劳动者对经济性裁员行为的理解和认同,企业必须提前30日向工会或者全体职工说明情况,并听取工会或者职工的意见。

  这里需要注意的是,应当向全体职工说明情况,一般应召开全体职工大会,立法的初衷就是要防止企业单方面制定有利于自己而损害劳动者权益的裁员方案。

  2、制作经济性裁员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等。

  3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,认真听取工会和职工提出的合理意见,详细记录,对方案进行修改和完善。需要提示的是,企业应在充分征求员工的意见和建议的基础上拟定方案,且方案内容应涵盖并解决大多数员工关注的核心利益问题,并应客观公正的解决企业在劳动用工方面存在的历史遗留问题。

  4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见。该裁减人员方案需要向劳动行政部门报告,以使劳动行政部门了解企业裁减背景及原因,必要时采取相应措施,防止出现意外情况,监督经济性裁员的合法进行。

  5、企业召开全体员工大会正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照方案规定支付经济补偿金,出具解除劳动合同证明。

  企业在操作上述几个步骤时,应当保留相关证据材料,以免法定程序未到位或举证不能而导致承担违法解除的法律责任。

  (二)以客观情况发生变化为由的裁员程序要件

  企业以“客观情况发生重大变化”为由裁减人员的亦应履行必要的法定程序:

  1、企业首先要举证证明发生了《劳动合同法》第四十条第(三)项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化;

  2、因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行,这是企业应与劳动者进行协商变更劳动合同,包括变更工作岗位、工作地点等;

  3、劳动者不同意企业提出的变更要求,双方未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  4、企业内部成立了工会组织的,应将解除劳动合同的理由在解除前告知工会征求反馈意见。企业违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求纠正。企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

  同样的,企业在操作上述几个步骤时,应当保留相关证据材料,以免法定程序未到位或举证不能而导致承担违法解除的法律责任。

  (三)其他方式裁员的必备条件

  1、协商一致解除劳动合同

  企业采用协商一致解除时,一定要明确解除事项是企业提出动议、员工自愿同意,双方最终达成一致而同意解除劳动合同。这种解除劳动合同的意思表示是真实的,不存在欺诈、胁迫及乘人之危的情况,否则可能导致双方签订的解除协议无效。

  2、不胜任解除

  企业应首先证明劳动者不能胜任工作,然后是依法进行培训或调整岗,在培训后上岗后或调岗后企业有证据证明劳动者仍不能胜任工作的,企业可以在征求工会的意见后单方通知员工解除劳动合同,但需要提前30日通知或额外支付一个月工资。

  需要提示的是,不胜任解除劳动合同对企业的举证要求比较高,且在第一次不胜任时还不能立即解除劳动合同,需要给与劳动者再次调岗或培训的机会,只有再次证明劳动者不胜任工作的,企业才能启动解除的程序。如企业在没有充分证据的前提下自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为,给劳动者造成损失的应予以赔偿,企业应参照原岗位工资标准补发差额。在实践中,采用该方式裁员的情况占比不多,仅适用于个别员工的特殊情况。

  经济补偿

  根据劳动合同法的立法原则,在劳动者没有过错的情况下,企业解除劳动合同应依法支付经济补偿金,而企业主导并实施的裁员就属于劳动合同解除的一种方式。

  (一)经济补偿法定标准

  1、计算方法

  《劳动合同法》第四十七条规定,劳动合同解除或终止后,用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  简单的说,经济补偿= 企业工作年限(N)×月工资(M)

  2、企业工作年限N如何确定

  (1)2008年之前工作年限(N1):按照员工工作年限,每满一年发给相当于一个月工资标准补偿金,工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

  (2)2008年之后工作年限(N2):经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。

  经济补偿金年限N=(N1+N2)

  3、月工资标准M的确定

  计算经济补偿金的“月工资”标准如何确定?实践中很多用人单位在计算经济补偿时,以劳动者的实发月平均工资或月基本工资作为计算基数,损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确规定,“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”这里的应得工资是指没有扣除五险一金及个人所得税之前的工资。

  如果计算出的“月工资”标准低于劳动合同履行地政府公布的最低工资标准的,以最低工资标准确定月工资。如计算出的月工资高于当地社平工资三倍的,以社平工资三倍封顶计算。同时,企业向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年,简而言之为“(3倍+12月)封顶”。

  综上,劳动者本人月工资标准不同,计算经济补偿金的基数有所不同:

  (1)低于社平三倍高于最低工资标准,按照本人月工资计算;

  (2)低于最低工资标准按照最低工资标准计算月工资;

  (3)高于社平三倍按照社平三倍计算,同时计算年限不超过12年。

  操作提示

  1、裁员实体及程序方案的制定

  每个裁员项目都涉及裁员实体及程序方案的制定,这不但是对劳动法律师执业水平、解决问题的能力的实战考察,也是对是否具备全局把控能力、迅速发现问题及丰富实践经验等全方位的挑战。笔者总结了下主导设计并实施的裁员项目,提出如下建议供参考:

  (1)依法合规才能经得住时间考验

  鉴于每个裁员项目的背景情况各不相同,例如涉及国企改革的项目,我们不但要了解劳动法律法规及政策的规定,更要了解《公司法》、《企业国有资产法》、《企业破产法》等法律法规,涉及国企改制的政策性文件,充分理解这样设计的方案才能确保在法律法规的框架下依法合规。

  (2)尽调全面才能游刃有余

  每个企业实际的存续年限不同,劳动用工管理的水平参差不一,员工劳动合同签署情况、年龄、工作年限、工资标准、历史年休假、加班费支付情况等各不相同,当然每个企业都有一群特殊的人员,例如三期女职工、工伤员工、医疗期员工等都是需要特别予以关注的。在制定裁员方案前如果不能全面了解和掌握企业员工的最真实的情况,很难设计出符合企业要求、兼顾员工利益的实体方案。因此全面细致的尽职调查成为一项重要的工作,而且每个项目因具体情况的不同,尽调的内容也存在区别。

  (3)充分征求意见才能解决员工思想困惑

  企业在制定裁员方案前应通过多种形式征求员工对企业裁员的意见及建议,让员工充分自由表达各自的意见,企业通过收集及分析员工提出的问题,能最直接掌握员工的真实想法,并就大多数员工都关心的问题形成统一常见问题解答、宣传手册等文件,有助于在裁员方案实施过程中统一思想,给员工统一答复。

  (4)加强正面舆论引导才能杜绝谣言

  企业裁员的消息一经传出必然导致员工人心惶惶,尤其是对国企职工而言,很多人工作年限十多年甚至二十多年,除了现有工作没有其他专业技能,许多职工夫妻二人或祖孙三代都在一个单位工作,因此裁员方案的制定直接关系到职工一家人的切身利益。在某项目中,就出现随着裁员方案制定工作的推进,有部分员工可能被一些个别人所影响,在网络上、微信群上出现一些反对裁员的呼声或不利于社会和谐稳定的做法。企业应加强网络的舆情管理,安排专人在网络上释放正面信息,坚决迅速地驳斥各种谣言。对于故意制造和传播谣言、制造混乱的人员,需第一时间报请公安部门处理。同时,应与人社局及工会部门加强沟通配合,邀请工作人员与职工进行面对面沟通对话,回答员工提出的问题。

  2、裁员方案的实施

  (1)履行法定程序

  除了上文中已经介绍的法定的裁员程序外,根据《企业国有资产法》相关规定,涉及企业改制的项目安置方案需经职工代表大会或者职工大会审议通过。

  国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项,应当听取企业工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

  (2)专项工作分工有序

  在项目实施过程中,企业通常会成立专门工作组,设立相关负责人,内部有划分为专业的工作小组,权责分明,进行分工协作,才能最终顺利完成方案的具体实施工作。这些工作小组中设有律师小组,对内进行政策宣讲、对工作人员进行培训,拟定法律文件;对外专门负责解答方案及实施过程中出现的个性化问题,接待上访职工,提供现场及日常咨询服务。

  (3)应急措施安排得当

  在裁员方案实施过程中,我们协助企业拟定突发事件应急预案。企业专门设立了综合协调小组,安排了专人与地方法院、国资委、公安局、人社局、税务局、总工会等机构进行联络,并对维稳工作设立专门小组,安排转人负责。

  (4)流水线一站式办理解除手续

  在办理员工解除劳动合同手续时,为了方便员工,很多项目我们建议企业采用流水线一站式办公方式,签订解除协议、核定工龄、领取经济补偿金、办理档案及社保关系转移、开具离职证明等连续办理。

  结语

  企业裁员、安置项目是大型系统工程,通常都较为复杂,不仅涉及到的员工人数众多,各个层面员工的诉求均不一致,裁员方案不仅需要符合法律规定要求,同时还要兼顾众多的国家、地方政策、国资监管要求、社会和谐稳定和其他历史遗留问题。作为一名劳动法专业律师,我深切感受到一个看似小小的意见或建议,不仅直接关系到企业裁员方案制定的导向,也会影响到劳动者的切身利益及背后的家庭,我们的工作即平凡也很重要。每当一个项目历经艰难困苦,顺利完成并得到企业和职工的高度肯定时,我都觉得辛苦努力付出是值得的。企业的改制转型、重组合并、组织机构变更、业务领域调整均是适应经济发展的选择,是其不断提高自身效率的要求,在符合法律政策的前提下无可厚非,但是如何在整个过程中公平公正平衡企业和职工的各自利益,如何确保劳资关系的和谐及社会的稳定,也是我作为一名劳动法律师必须肩负的责任,路还很长,任重而道远。