截至2019年4月15日，笔者以“酒托”为全文关键词，以中国裁判文书网为抽样框进行检索，统计所有包含该二字的刑事案件判决书，共检索到524起相关刑事案件。这个数字仅代表中国裁判文书网所收录并公开的“酒托”类“帮托行为”犯罪案件，尚不包括那些未被中国裁判文书网收录的，或其他行业的“吊模宰客”、“帮托行为”案件，更无法将犯罪黑数涵括在内。我国的“吊模宰客”、“帮托行为”案件数量具有相当的规模。经过笔者进一步梳理，在524份相关案件统计样本当中，定性为诈骗犯罪的案件量高达468件，占统计“酒托类犯罪”总数量的89.3%。除此以外，在《中国刑事审判》的指导性案例中的说理部分，也将诈骗罪作为该类案件的主要定性罪名。由此可见，诈骗罪之定性已经成为“酒托”类案件司法认定的通说。
在以上468起“帮托行为”案件定性为诈骗罪的判决书中，绝大多数裁判文书都是直接援引了我国《刑法》第266条关于诈骗罪的法条表述——“诈骗公私财物，数额较大”，却对“帮托行为”的独特操作模式和客观行为发展过程的法律定性分析付诸阙如。对于这种“帮托行为”能否一概以诈骗罪论处，如何划清“吊模宰客”与“营销行为”的楚河汉界，在何种范围内认定“被骗人”（被害人）承诺的效力，以及是否可以因被害人承诺减轻、豁免被告人的刑事责任等问题仍然需要进一步的论证与分析。
“吊模宰客”的行为模式
本文所谓“吊模宰客”，是指近年来在服务行业及消费领域出现的多起以年轻女性身份，通过网络通信方式搭讪陌生男子，假意承诺“恋爱”、“交友”，甚至“一夜情”等名义与男子进行网上聊天，并将男性网友带至指定酒吧、餐厅、KTV包厢（会所）等消费场所进行高消费，在此过程中，再次利用男女消费习惯以及男性网友往往好面子、以期关系进展的心理，促使男方支付账单，并在达到消费目的后借口离开的“帮托”类行为。此类案件具有多发性、常见行、隐蔽性等显著特点。
“吊模宰客”与传统诈骗的毫厘之差
诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程，即：行为人实施诈术——对方陷入或维持错误认识——对方基于错误认识处分财物——行为人取得或者使第三人取得财物——被害人遭受实际损失。①可见，传统诈骗犯罪模式的关键在于被害人所陷入的错误认识是导致财物错误处分的根本原因，“错误”与“财物处分”之间具有紧密的因果关系。传统理论认为，在诈骗罪中，“错误必须以处分财产为内容。详言之，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗罪中的欺骗行为；只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为，进而可能成立诈骗罪。”②
“吊模宰客”的行为模式客观上使得被害人产生错误认识，即相信与“酒托女”在未来确定性的发生关系进展、甚至一夜情的结果。“吊模宰客”类案件中，错误认识与被害人处分财产的事件分属于两个不同的时空，也属于两个可割裂的事件。而传统的诈骗罪当中，错误认识与处分财产之间至少是处于一个具有因果关系的逻辑事件之中。
详言之，“吊模宰客”案件多因被害人抱着恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面、喝酒，被害人对于见面、喝酒的行为本身并不存在错误认识。真正的错误认识是“见面”的目的，即是否一定能达到“恋爱、交友、一夜情”目标这一事实存在认识错误。显然，这样的认识错误不能完全等同于处分财产的认识错误，这属于目的认识错误，并非买卖认识错误。交友目的并不当然导致处分财产（请客吃饭）的结果。是否交钱、买单还受到个人价值判断的影响，即包括：价格与酒菜之间是否物有所值、是否愿意在该家消费场所进行消费，等等。被害人的用餐根本目的（交友、一夜情等）与支付账单（买酒菜）的行为之间既不存在商品交易意义上因果关系，更不存在刑法意义上的因果关系。恋爱、交友、一夜情等聊天内容，毫无疑问，仅仅是“酒托女”将被害人带领进入消费场所的原因和由头，这样的由头带有很大的自愿性和不确定性，最多可以评价为一种销售手段。当进入了该消费场所后，是否点菜、是否结付账单仍然在该男性网友可以自主观察、判断并决定的范畴之中。
“吊模宰客”与传统诈骗的区别即是在于如下几个关键的环节：1.“酒托女”所实施的“诈术”是针对交往关系的未来利益，具有身份性；2.该交往关系的未来利益在一定程度上取决于男子在特定场所的消费情况；3.男子处分财物的行为主要受到“一夜情”等目的与动机的影响，而非对酒菜品质的认识。基于以上对关键环节的拆分，不难看出，“吊模宰客”与传统诈骗之间存在着“因果关系”与“时空错位”的毫厘之差。
“利用对方心理”能否构成“默示诈骗”？
“酒托女”在社交网站上与男性网友进行聊天，采用语言的方式让对方错误相信二人之间有可能存在亲密关系，并在见面后，前往高消费场所，利用对方男子以期发生性关系、充大好面子的心理，促使买单，使得男子无法推导出亲密关系发生变化的事实，属于前一阶段承诺恋爱、交友、一夜情等明示行为的持续，不构成默示诈骗。
在我国《刑法》第266条中，“缄默形式的财产转移”（默示的财产转移）对应于“隐瞒真相”这一表述。在我国的刑法教科书中，很容易找到如下解释：“隐瞒真相……是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉……隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式”；“隐瞒真相，即隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相”。③
从欺骗的方式和手法上来讲，行为人不仅可以通过明示或暗示的方式来实施诈骗，而且还可以通过不作为的方式来实行。但是这些不作为方式的欺骗，首先都应存在相应作为义务的基础，或基于身份关系，或基于职业关系，或基于先前行为等。只要行为人没有遵守他所应当保证实施的说明义务，从而导致了受害人的错误，就可以认定欺骗的成立。例如，某医生没有作出其对患者手术可能结果的充分说明，没有清除受害人的错误认识，因此而引发的后果，医生应当对患者的无效承诺承担责任。例如，甲为了炫耀而吹嘘自家小提琴为某大师藏品，乙遂出高价购买，甲默许。但，显然，“酒托女”与男性网友间及不存在有义务的身份关系、职业关系，也不存在使之处于保证人地位的先行行为。
“价格”能否构成“欺诈的对象”？
在“吊模宰客”的行为中，消费场所往往会以高于市场价格两至三倍的价格进行销售。但是，“价格因素”并不是诈骗最终可以欺诈的对象。更不能因为经营者出价过高就认定构成诈骗。根据相关常识以及查询资料，对于相同的饮品及食物，在通常情况下，酒吧定价高于其他市场定价。另外我国《价格法》以及《市场规制法》只会调整价格定的过低的行为，而价格定得过高的行为，是消费者与经营者在市场经济中的平等协商与自由选择，法律不能够过多的干涉。
即使在“吊模宰客”的消费场所存在“同物不同价”的情况，也应该由《反不正当竞争法》或《消费者权益保护法》来进行调整规制，并不是刑法上的欺诈行为。
诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”，是针对买卖物品本身性质和功能的欺骗，只对价格的虚构和太高，或者对不同的消费者采用不同的报价，不成立诈骗。例如：卖黄金，却掺杂铅、汞；卖房子，却不能住人。然而，价格是相对人可以自由选择是否买下的判断信息。是不是物有所值，是根据每一个购买者的社会经验进行的个人价值判断，不是虚构事实就能让买方产生错误认识进而左右买方想法的内容。
“见面并就餐”是否构成“默示被害人承诺”？
遵照行为人的意志对其实施利益侵犯，原则上并不成立不法。乌尔比安（Ulpian）在《学说汇纂》（Digesten）第47卷的传世名句——“愿者不受损害”揭示了这个简单的道理。因为，对于个人法益的保护，并不是绝对的，还需要服务于公民个体的自由发展。“酒托女”与男性网友在社交网站结识并见面，被害人基于恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面并支付高额账单，是基于自我选择，即放弃某种个人利益（支付高消费）去维持或者换取另外一个利益（恋爱、交友、一夜情等），而这一情形，显然系承诺的一种表现形式。在被害人承诺的基础上，被害人的“应受保护性”和“需受保护性”显然降低。根据边沁的功利主义，从社会福利的最大化角度讲，如果刑法一味不分青红皂白地保护“被骗者”、“被引诱者”，那么公民将怠于履行自己甄别是非的义务，那么判断骗局的能力也会大大减弱，以至于整个社会陷入停滞不前的公民愚钝状态。
从法理基础角度而言，被害人承诺使得减轻、甚至豁免被告人刑事责任具有正当性。被害人教义学之父许乃曼对刑法保护的地位和次序有着这样的描述：“刑法乃是国家保护法益的最后一种手段，倘若被害人自身能够通过其他方式实现自我保护，刑法自然不得随意介入”。在当事人利益保护的数道防线中，刑法的保护只能存在于最后的阶段，并处在补充和兜底的地位。男性网友等“被骗人”一开始就对可能发生的失约风险有所怀疑，但他仍然不想办法避免，在那一刻，在“被骗人”的内心已经产生了默示的被害人承诺，还抱着一种投机、试验主义的心态完成聊天、吃饭等“交易”，那么他的“被骗”就没有理由完全受到刑法的保护。
被引诱人（被害人）基于恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”赴约，无论是主观上还是客观上，均存在对接下来因喝酒、聊天产生的高消费的认可，其实质上属于一种财产处分的“承诺”行为。法理上一般认为，获得承诺的行为可以阻却违法性。此时，就要分析这种“承诺”是否受到错误认识的影响。即被害人是否明知具有“一夜情”不成功的可能性。
“如果从宪法对于个人行动自由的保护观点出发，认为承诺是否理性，只要涉及放弃身体、自由法益或处分财产的事由，都应该被解读为个人人格自由的行使与展现。而不应当具有行为非价与结果非价，因此具有合法性，且此类行为系无需进入法律评价的具有社会相当性行为。④”在“吊模宰客”案件中，“男性网友的答应、允诺行为之所以有可能对于行为人的诈术、桃色陷阱行为的不法评价产生消解作用，是因为个人的自我决定权与行为自由理论。质言之，在一定条件下，法益持有人基于其内在利益的抉择而决定放弃某个个人法益以维持或追求另外一个利益，由于其所放弃的系属个人法益，在不影响他人利益之前提下，基于个人自我决定与人格自由发展之尊重，法律原则上应容许之。”⑤
被害人之所以承诺赴约并支付高消费，是因为“酒托女”虚构了恋爱、交友、一夜情等诱饵，并信以为真。“酒托女”的欺骗行为能够在多大程度上影响被害人承诺的效力，是“酒托”案能否定性为诈骗罪的核心，也是理解“酒托女”虚构见面事实与被害人支付价款之间是否存在因果关系的重点。
由于被害人因受欺骗而作出承诺之情形不一而同，能否一概而论，学界存在不同观点。德国刑法界对此便有过热烈的讨论，其大致可依承诺无效的判断标准严格与否而区分为三种理论：
第一种理论：对于无效承诺的认定标准采用“严格标准说”。这种理论主张“被害人”受到“欺骗”性事项，且只有该事项使之达到了对于法益关联性事项产生错误想象的程度，该承诺始为无效。此种理论又被称为“法益关联性理论”。（出罪）
第二种理论：对于无效承诺的认定标准采用“相当宽松标准说”。这种理论主张任何因欺骗所形成的错误想象都应认定为“瑕疵意识”，包括对于对待给付、所追求的目的、动机或其他附随的情况等之错误想象，均足以使该承诺无效。此种理论又被称为“完全无意思瑕疵理论”。（入罪）
第三种理论：对于无效承诺的认定标准采用“自由性思维标准说”。这种理论则是主张建构于自主性思维的基础上，从相关法益规范的标准来看，以被害人与其所抛弃的法益之间是否存在自主的决定空间。如果被害人（承诺人）拥有自主的决定空间，虽然该承诺受到欺骗等因素的影响，但仍属有效。反之亦反。这种理论又被称为“规范的自主理论”。
近年来，“法益关联性理论”在德国成为一种新兴且广泛的说法，我国台湾地区学者也多有赞同。“法益关联性理论”由德国刑法学者罗克辛于1970年所提出。传统德国刑法一直秉持“完全无意思瑕疵理论”，经过极为宽松的标准就可以判定被害人承诺的无效。也就是说对于被害人不可欺利益保护达到了极高的程度，当然入罪标准也非常宽泛。
将“酒托”诈骗行为分别对应到上述几种关于承诺效力的观点之中，可以得出不同的结论。在“酒托”案中，被害人受到“酒托女”的欺骗而作出愿意高消费的承诺。
第一，如果根据第一种“法益关联性理论”，由于被害人对于其受侵害法益（高消费）的种类、范围、严重程度或风险等并无认识错误，因而难以否定承诺的效力，进而排除“酒托”案的犯罪性。
第二，如果根据第三种“规范的自主理论”，由于男性网友（被害人、法益持有人）对于法益的舍弃（支付高消费）尚存有自主的决定空间，因为与“酒托女”交友、恋爱、一夜情等完全取决于自己的决定，为了实现这些目的而选择赴约并支付高消费也是其自由选择的结果。尽管该承诺受欺骗影响，但仍属有效，进而排除“酒托”行为的犯罪性。
第三，如果根据第三种“完全无意思瑕疵理论”，该理论从法益的交换价值出发，认为牺牲法益所获得的对待给付（买单）或行为目的（发生一夜情等），是被害人进行财产处分时的重要参考因素，对于对待给付或预期目的受到欺骗时，被害人的承诺因具有重大瑕疵而无效。
“酒托”案件中，“酒托女”的欺骗已经使得被害人形成了关于对待给付、所追求的目的（恋爱、交友、一夜情等）的错误想象，并且对被害人构成是否给付财物的决定性因素，没有该错误，被害人就不会自愿实施支付行为。因而被害人高消费的错误想象属于重大瑕疵，导致被害人承诺的无效，进而肯定“酒托”行为的犯罪属性。从这个角度而言，无论“酒托女”向男性网友提供的是假冒伪劣酒水，还是价格虚高的真酒水，都会因为被害人承诺的无效而具有构成诈骗罪的可能。
“确定性引诱”才是罪与非罪的界限
我们无法达到使意思表示完全不存在任何瑕疵的剔透状态。在不考虑“完全无意思瑕疵理论”的情况下，如果“酒托女”在与男性网友沟通时，假意发生性关系，并达到“确定性引诱”的程度，但事后不兑现，那么无论根据“法益关联性理论”，还是“规范的自主理论”，甚至是“完全无意思瑕疵理论”，都应当确定“酒托”行为的犯罪性。表现为：在引诱阶段，“酒托女”主动引起男性网友对恋爱、交友、发生一夜情等目的的想法，并在产生该想法后予以默示，并采取语言、动作等方式加强对方的信心，明确指明去特定场所消费是发生一夜情等关系进展的必备条件，且只要去特定场所进行消费，允诺发生以上目标行为（一夜情）。以达到“确定性引诱”的程度，使得被害人内心形成确信，对待给付（买单）的行为与追求目的（一夜情等）形成等价交换的决定性事实。而后，“酒托女”再带领对方进入餐馆、点餐、买单等，维持对方错误认识。这样的“吊模宰客”行为，才构成诈骗罪。
这里的“确定性引诱”准确一些说，是指确定性地将目的事实承诺给被害人，被害人因此产生确信的错误认识。错误认识不能处于模棱两可的游离状态。如果仅仅是买单行为会增加发生目标（一夜情）的可能性，那么还不足以定罪。因为作为一个理性、谨慎的成年人，被害男性应当认识到，“性”的自主决定权瞬息万变，买单吃饭与达到关系发展的目的之间不存在对价关系。也就是说，被害人应当知道存在无法达成目标的可能性，仍然请客吃饭，可以认定为默示地放弃了这部分金钱利益。在酒托女没有明确性引诱的前提下，以上的分析均属于默示的被害人承诺扩张，从而成为“无确定性引诱的吊模宰客行为”出罪的理由。这也便是“吊模宰客”行为与“营销行为”的楚河汉界。
财产犯罪中被害人承诺效力的扩大认定与缩小认定，决定了“吊模宰客”行为的入罪与出罪，丰富的理论使用增强了刑法适应社会现实的生命力，也体现了刑法教义学在财产犯罪认定上的精细化趋势。虽然“酒托”行为在形式上与传统诈骗罪构成要件存在不尽一致的地方，然而，通过对被害人承诺无效判断标准的扩大与缩小解释、通过对引诱是否具有“确定性”进行界分，使得“有确定性引诱的吊模宰客”案件应以诈骗罪论处获得了法理上的支撑，从而也为“吊模宰客”与“营销行为”划清了出罪与入罪的界限。
参考文献
①张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社，2006年版，第8页。
②同上。
③王作富主编:《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第957页；高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第504页。
④王皇玉：《强制手段与被害人受欺骗的同意：以强制性交猥亵罪为中心》，《台大法学论丛》2013年第2期。
⑤吴耀宗：《被害人受骗之承诺》，《月旦法学教室》2013年第4期。
