我们上篇文章《京都实务|国企职务犯罪研究系列之国企管理人员在刑法中的范畴》讨论了国企管理人员在刑法中的主体问题，本文我们将探讨“悬在国企管理人员头上的达摩克斯之剑”，即国企管理人员可能触犯的职务犯罪罪名和专门惩治国企管理人员的罪名，规定在刑法的第三、五、八、九章中，共22条，18种罪名，这18种罪名就像18把剑，时刻悬在国企管理人员头上。监督国企管理人员在运营国有资产时应当如履薄冰。这18把剑中有些是宝剑，藏在刑法第八、九章中，因经常出鞘，为人熟知，如贪污罪、受贿罪。有些剑是对象剑，与宝剑合称双剑，形成对应关系，藏在刑法第三、五章中，如职务侵占罪、挪用资金罪。有些剑是收藏剑，比较高冷，不易出鞘，大部分人不太熟悉，如签订、履行合同失职被骗罪等（如下图），隐藏在刑法第三章第三节中。

 

　　看过上一篇文章的读者可能已经明白，我们上篇讨论国企管理人员在刑法中的范畴，也就是犯罪主体类别，以及国企定义的目的是为了解决出不出剑的问题（罪与非罪），出什么剑的问题（此罪与彼罪），现在我们依据上图及国企管理人员在实践中遇到的问题分别探析：

　　国家工作人员头上的宝剑

　　因他们是惩治腐败的利刃，故称宝剑，包含上图中的贪污罪到玩忽职守罪等九种罪名。国企管理人员中的国家工作人员在刑法中可能触犯的职务犯罪罪名最多，除了非国家工作人员会触犯的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪外的其他15种犯罪都可能触犯，其中私分国有资产罪中的国企必须为国有独资企业，在第一篇文章中有案例；单位受贿罪中的犯罪主体包括国有控股企业，也就是说国有控股企业可能犯单位受贿罪，国有控股企业中的国家工作人员是直接责任人员的，也会承担刑事责任；大家惊奇的是上图中的国企人员怎么会有国家机关工作人员呢？根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》与两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。因此，国企的国家工作人员在依法或受委托行驶国家行政管理职权时，视为国家机关工作人员。

　　【案例】罗某等人是构成玩忽职守罪还是国企人员失职罪

　　2013年1月至9月,江西省赣州市信丰县国营金鸡林场场长罗某、副厂长李某、新塘工区主任袁某、林场工人邱某,明知他人滥伐国家林木后不及时报告并请求执法部门予以制止、查处,造成经济损失57.492万元。

　　公诉机关以罗某等人系受委托管理林场，属于行政管理职能，四人构成玩忽职守罪提起公诉。辩护律师提出四人没有依法或者受委托行使国家行政管理职权,不符合玩忽职守的犯罪主体要件,应构成国企人员失职罪。一审法院采纳了检察院的意见,判处四人犯玩忽职守罪。罗某以自己涉嫌国企人员失职罪,不构成玩忽职守罪等理由提出上诉,二审法院驳回上诉,维持原判。

　　非国家工作人员头上的对象剑

　　为什么叫对象剑，是因为非国家工作人员会触犯的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪与国家工作人员会触犯的贪污罪、挪用公款罪、受贿罪相对应，合称双剑。根据监察法释义，国有出资企业中的非国家工作人员（体现为高管）在执行公务、管理国有资产时触犯刑法中的三种罪名才归监察委管辖。此类人员如果没有执行公权力、管理的不是国有资产时，应当归公安机关管辖。区分上述对应罪名的关键是主体身份，其中，国有独资企业中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员是从事公务的人员，属于国家工作人员，如经理、监事、出纳等。国家机关、国企、事业单位以及经国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定委派到国有控股、参股企业中从事公务的人员，也属于国家工作人员。除此以外的国有独资企业中的履行不具备职权内容的技术人员，国有控股、参股中不是上述委派的人员，都属于非国家工作人员，他们非法占有公司财产，接收贿赂、挪用公司资金时分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。需要特别说明的是国有独资公司的非国家工作人员也同样可能触犯专门惩治国企人员的为亲友牟利罪等六种罪名。

　　【案例】李某某构成什么犯罪

　　云南世博建设监理有限公司（简称监理公司）系自然人出资的公司，通过招投标与玉溪市烟草公司（国有独资）签订了商业性质的工程监理合同。被告人李某某受监理公司委派，对易门县2012年铜厂米直烟区工程进行现场监理，2012年4月，在对工程监督管理中，明知施工人员未按工程设计要求施工，只作部分修复、加固，却不认真审核工程量现场签证表、工程结算单上的工程量，致使国家烟叶生产基础建设专项资金遭受人民币40余万元的损失。

　　2012年5月到2013年1月份期间，被告人李某某利用担任易门县铜厂乡米直项目区烟叶生产基础设施建设工程监理员的职务便利，为承建米直烟区工程二标段的老板朱某某谋取非法利益，多次收受他人的财物共计人民币3万余元。

　　公诉机关以李某某涉嫌玩忽职守罪、受贿罪向易门县人民法院提起公诉。人民法院认为：李某某本质上是代表监理公司履行监理合同义务，并从该企业获取劳动报酬，其监理行为系企业行为而非受国家机关委托的公务行为。客观上，烟草公司系国企而非国家机关。故李某某不具备国家机关工作人员的主体身份，不构成玩忽职守罪。继而论证李某某并非被烟草公司委派，而是由私人投资的云南世博建设监理公司指派，不属于国家工作人员，不构成受贿罪，判处李某某犯非国家工作人员受贿罪。

　　特别说明：2016年司法解释提高了非国家工作人员受贿罪的立案标准为6万元，该行为在新司法解释实施后不构成犯罪。

　　国企人员头上的收藏剑

　　国企管理人员中的国家工作人员一定是国企人员，国有独资企业的非国家工作人员也属于国企人员。在我国刑法中有6种罪名是专门惩治国企人员犯罪的，我将这几种罪名称为收藏剑，因为他们的适用率较低，剑不轻易出鞘，甚至很多国企人员都不知道有这六种专门惩治他们的犯罪。分别是非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国企人员失职罪，国企人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这6种犯罪虽然都是惩治国企人员的，但犯罪主体略有不同。非法经营同类营业罪的主体必须是国企的董事、经理，在实践中，不包括中外合资经营企业，这里的经理指的是公司法上具有法律意义的经理（司法实践中国有控股银行行长符合主体资格），不包括部门经理、副经理。为亲友非法牟利罪、国企人员失职罪、国企人员滥用职权的主体包括全体国企人员。签订、履行合同失职被骗罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体必须是国企直接负责的主管人员，包括部门经理等。签订、履行合同失职被骗罪中的被骗在实践中要求对方必须符合诈骗罪的构成要件，但不以被法院判决诈骗罪为条件。

　　【案例】（指导性案例）杨某某是否构成非法经营同类营业罪

　　嘉陵-本田发动机有限公司系中国国有公司与日本公司等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，杨某某被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨某某拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨某某以其母赖某某为法定代表人，注册成立重庆嘉本物资销售公司。并利用职权拿到销售指定油的代理权。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵-本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油1684件，销售金额30余万元，获利11余万元。

　　公诉机关以杨某某涉嫌非法经营同类营业罪向人民法院提起公诉。

　　人民法院认为：杨某某系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵-本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，判决杨某某无罪。

　　结语

　　我们论述了国企管理人员的主体问题及可能触犯的罪名，篇幅有限，每个罪名不能全部展开讨论，读者可以根据上面的图进行了解。惩治犯罪不是目的，预防腐败才是根本。国企管理人员头上的达摩克斯之剑如此锋利，怎么才能预防，请关注终结篇“如何防止达摩克斯之剑坠落”。