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《九民纪要》解读系列十八|金融消费者权益保护纠纷之司法规则(下)
发布时间:2020-05-28作者:牛星丽,吴艺楠

  关于《纪要》金融消费者权益保护纠纷案件的司法规则,上篇《<九民纪要>解读系列十七|金融消费者权益保护纠纷之司法规则(上)》谈了适当性义务、法律适用规则、责任主体,下篇解读举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额、免责事由。


  卖方机构应当对其履行了适当性义务承担举证责任


  举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张成立的责任。根据民事诉讼法的规定,举证责任分配的基本原则是“谁主张,谁举证”,特殊情况下实行举证责任倒置。关于卖方机构举证责任的内容,存在两种观点。一种观点认为,卖方机构应对其履行了适当性义务承担举证责任;另一种观点则认为,卖方机构不应当承担该举证责任。《纪要》从公平原则和举证便利性角度来考虑,采用前一种观点。


  《纪要》第75条规定:在案件审理过程中,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。


  《纪要》之所以将金融消费者主张的卖方机构违反投资者适当性义务的举证证明责任,规定为卖方机构承担,是由于金融交易具有复杂性和专业性,金融消费者自身获取证据能力客观不足,举证往往面临很大的困难。金融监管部门从对投资者倾斜保护的角度出发,在监管规则上对卖方机构适用的是过错推定的归责原则;根据法理,在适用过错推定原则时,实行举证责任倒置,即由卖方机构承担证明其充分履行投资者适当性义务而不存在过错的举证责任。在案件审理中,金融消费者仅需对其主张的购买产品或接受服务并遭受损失的相关事实,承担举证责任;卖方机构需对其是否建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、是否对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试,承担举证责任,用以证明其对金融消费者进行了适格审查、履行了了解客户、告知说明和文件交付等义务。


  卖方机构不能仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已履行了告知说明义务


  实践中,商业银行在提供个人理财顾问服务业务时,风险提示设计为客户确认栏和签字栏。客户确认栏载明“本人已经阅读上述风险提示,充分了解并清楚知晓本产品的风险,愿意承担相关风险”的语句,并要求客户抄录后签名。有观点认为,商业银行在代理理财产品时,只要银行在书面文件中进行了产品介绍与风险提示,文本表述不存歧义,即可认定银行履行了告知说明义务;只要投资者签字,就推定投资者明晰金融产品的性质、收益及风险,其投资决定是基于自身独立判断,应当自行承担法律后果;相反的观点为纪要观点。


  《纪要》第76条规定:告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。


  解读该条纪要内容,可以从告知说明义务在适当性义务体系中的定位、告知说明义务的衡量标准两个角度进行分析。


  1、关于告知说明义务在适当性义务体系中的定位


  卖方机构的适当性义务主要是要求金融机构应在充分了解投资者、了解产品的基础上,将适当的产品或服务推介给适当的投资者;告知说明义务强调的是“信息披露义务”,指金融机构在推销金融产品时,应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项,使金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定。因此,适当性义务与告知说明义务并不相同,卖方机构的告知说明义务是其适当性义务的组成部分。


  金融机构适当性义务实质可以分为两个层次,一是告知说明义务,二是适当推荐义务。本条之所以对卖方构的告知说明义务进行规定,主要是告知说明义务在适当性管理制度的特殊重要地位决定。金融产品具有高度专业性和复杂性,投资者即便面对全部信息也往往无法真正理解,投资者的投资主要依赖金融机构的推荐和说明,告知说明义务是适当推荐义务履行的前提。因此,金融机构对客户的适当销售义务,需建立在交易双方对彼此充分、有效的信息披露基础上。


  2、关于告知说明义务的衡量标准


  对于卖方机构是否尽到了风险提示即告知说明义务的衡量标准,《纪要》给出了“一般理性人的客观标准+消费者的主观标准”相结合的判断标准:根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定。如卖方机构仅仅规定金融消费者手写的诸如“本人明确知悉可能存在本金损失形式上知晓的内容”,已不能单独作为认定其已履行告知说明义务的依据。


  在以往的司法实践中,该部分是一个很模糊的裁判点。如梁某与某商业银行金融委托理财合同纠纷案(2017)鲁0212民初1014号中,法院认为梁某作为具有购买理财产品特别是具有高风险投资理财经验的投资者,当认真逐项核实其风险承受度评估报告内容后签字确认,因而认定其对投资损失具有一定过错。而在王某与某商业银行财产损害赔偿纠纷案(2018)京0108民初21776号中,法院认为王某虽多次购买理财产品,但其之前购买理财产品的事实,并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解,并不能据此减轻或免除银行未按金融监管规定履行适当性推介义务,及未向王某出示和提供基金合同、招募说明书,因而应承担的责任。两个类似的案件法院对于金融消费者主观标准的判定确实不统一的。


  《纪要》明确了告知义务的衡量标准,继而使得卖方机构承担了更多的告知义务。金融消费者在购买金融产品时,往往对卖方机构的信赖程度与自身的专业能力和风险承受能力成反比。专业交易者与普通客户、资深交易者与新手对金融机构的信赖程度并不相同,因此客户是否信赖金融机构不能脱离个案背景,需要结合客户的专业程度、交易历史与经验、交易产品的复杂程度等综合判断。


  卖方机构的赔偿责任原则上以金融消费者实际损失为限,对于卖方机构的欺诈销售行为予以惩罚性赔偿责任


  《纪要》第77条对于卖方机构违反适当性义务的损失赔偿数额予以细化,以赔偿金融消费者所受的实际损失为原则,在卖方机构存在欺诈情形时予以惩罚性赔偿责任:以预期收益率或业绩比较标准进行约定的,则以浮动区间的上限作为利息损失计算标准;未约定预期收益率或业绩比较标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。有观点认为,如按照合同文本或者广告宣传资料载明的预期收益率作为计算金融消费者投资利息损失的标准,使得投资者不仅能得到投资损失弥补,还能获得固定的投资收益,变相实现了“保本保收益”,使得法院一方面认定违规承诺无效,另一方面认定因违反适当性义务按预期收益率向投资者进行赔付,自相矛盾。相反观点为纪要观点。


  《纪要》第77条规定:卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。


  金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的,对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求,应当注意区分不同情况进行处理:


  (1)金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的,可以将其作为计算利息损失的标准;


  (2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定,金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的,人民法院依法予以支持;


  (3)合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定,但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;


  (4)合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。


  解读该条纪要内容,可以从金融消费者实际损失数额的界定、卖方机构欺诈惩罚性赔偿数额的界定两个角度进行分析。


  1、卖方机构赔偿金融消费者实际损失数额的界定


  对于卖方机构违反适当性义务的民事责任性质,根据上篇所述,为缔约过失责任。缔约过失责任是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系,并基于信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。对于信赖利益的损失赔偿,应当限于直接损失。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。


  2、卖方机构构成欺诈惩罚性赔偿数额的界定


  卖方机构违反适当性义务销售金融产品存在两种情节,情节较轻的构成误导,情节较重的构成欺诈。卖方机构构成欺诈销售时,主观上处于故意而非过失的状态,其损害金融消费者的恶意相对于一般情况而言更加明显。基于此,对卖方机构的欺诈销售予以更重的民事赔偿责任,以体现过错与责任相当的原则。


  在金融机构惩罚性赔偿责任如何确定的问题上,虽然《消费者权益保护法》第55条规定了经营者提供商品或者服务有欺诈行为的赔偿金额,但根据该法第2条规定,金融消费不属于该法调整范围,因此不能参照三倍罚则的规定。对卖方机构欺诈销售的惩罚性赔偿范围,可根据卖方机构向金融消费者的承诺最大利益原则加以确定,即按照合同文本或者广告宣传资料载明的预期收益率计算投资利息损失;合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。


  “买者自负”,卖方机构免责的事由


  关于卖方机构违反适当性义务后什么情况下可免责,存在不同的观点。有观点认为,对于金融消费者权益保护案件,既然风险“买者自负”的前提是“卖者尽责”,那么在卖方机构未尽适当性义务时,即使金融消费者存在过错,也不应适用过错相抵原则;也有观点认为,除在卖方机构能够证明金融消费者不对其产生依赖的情况下可以适用过错相抵原则外,其他情形不可适用;还有观点认为,当金融机构履行尽职调查义务时,如果金融消费者没有提供必要的相关信息或提供虚假信息致使卖方机构做出错误建议时,只要金融机构能够证明自己执行职务行为履行了应参照的行为准则,就视为无过错,金融消费者自负其责;另外,在金融机构承担尽职调查和风险披露义务的情况下,金融消费者明知其所购产品超出其风险承受能力而依然要求投资的,自负其责,《纪要》就是采用了该观点。


  《纪要》第78条规定:因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当,卖方机构请求免除相应责任的,人民法院依法予以支持,但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由,人民法院依法予以支持。


  解读该条纪要内容,可以从卖方机构减轻赔偿责任的法理基础、卖方责任全部豁免的适用情形两个角度进行分析。


  1、卖方机构减轻赔偿责任的法理基础


  卖方机构对金融消费者进行适格审查是适当性义务的重要内容。卖方机构在履行尽职调查义务时,需要收集并了解投资者的相关信息,包括身份、学历、财产状况、投资经验、专业知识、投资目标、风险偏好等。如果投资者拒绝提供或提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议,从而导致其购买产品或者接受服务不适当时,投资者对卖方机构的信赖程度明显降低。法律规定缔约过失责任的目的在于保护当事人的信赖利益,而在此情况下,卖方机构的过错显著减轻,投资者依法可以获得信赖利益应予减少,这就是卖方机构可以适当减轻相应民事责任的法理基础。


  2、卖方责任全部豁免的适用情形


  现实中,有些投资者基于既往投资经验、教育背景等因素,无须经过风险承受能力评估和风险告知,亦能对投资行为进行自主决定,比如期货公司的交易员离职后以自己名义申请开设个人期货交易账户,即使卖方机构未履行适当性义务,也不会误导该金融消费者的投资决定。因此,在卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,金融消费者仍应自担投资风险。


  纵观《纪要》关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理意见,要求人民法院在审理此类案件时,必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。律师应当充分理解《纪要》的原则和意见的内容,才能在实务办案中正确运用意见规则,才能依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为。