近日，最高人民检察院联合中国人民银行发布了洗钱罪的六个典型案例，这六个案例覆盖了“洗钱罪”上游犯罪的几个类型，很有代表性。这些案例的发布不仅在法律界也在金融界掀起了一阵研究洗钱罪的小高潮，同时也让“洗钱罪”从一个冷门犯罪进入到普通民众的视野。

　　国家层面关注宏观社会治理，而刑辩律师则关注个体命运。这篇文章就是希望通过国家层面动作分析，让企业或个人提高违法性认知，主动规避刑事风险，就像最高检四厅负责人所说：“这些案例不仅在事实认定、法律适用上对司法办案工作具有指导意义，而且也警示社会公众，让大家知道哪些行为是洗钱，避免因贪图私利或者碍于亲情人情而实施了洗钱犯罪行为。”

洗钱罪普遍适用的趋势

　　“洗钱罪”将被普遍适用不是危言耸听，是一个不可逆转的趋势，强力推动适用的是国家打击洗钱犯罪的决心和力度。从《刑法修正案十一》的修订内容，到这次案例的发布及答记者问，能感受到国家层面对这个罪名的普遍适用是做好了准备的。

　　一、洗钱罪的主体扩大，自洗钱入罪。

　　“自洗钱”是相对于“他洗钱”而言的，最新实施的《刑法修正案十一》，将上游犯罪行为人“自洗钱”的行为也要认定成“洗钱罪”，与上游犯罪进行数罪并罚，这是原来从未有过的。

　　原来《刑法》规定“洗钱罪”的主体范围限定为“明知上游犯罪所得并协助洗钱的行为人”即“他洗钱”人，并不包含上游犯罪人自己洗白赃款的行为，该行为被认为是刑法理论中的“不可罚的事后行为”。但是此次《刑法修正案十一》突破了对自洗钱“事后不可罚”的界限，要对上游犯罪与自洗钱行为进行数罪并罚（洗钱罪条文修改删除了“明知”、“协助”的表述），即上游犯罪行为人只要具备“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的”等五种行为的，均要以“洗钱罪”进行再定罪处罚，这次修改显然是扩大了“洗钱罪”的犯罪主体，更加重了对上游犯罪行为人的处罚力度。

　　二、洗钱罪的普遍适用还体现在以该罪名处罚的案件和人数的上升。

　　据最高检公布数据：“2020年，全国检察机关共批准逮捕洗钱犯罪221人，提起公诉707人，较2019年分别上升106.5%和368.2%。”绝对数字不高，是因为相当多的洗钱犯罪是通过互联网尤其是网上银行服务系统完成的，网络银行交易的隐蔽性使得洗钱犯罪查处起来十分困难，司法实践中以洗钱罪处理的案件少之又少。但2020年数据与往年相比数据提升却很大，而且今后这个数据还可能要大幅增加，因为最高检明确表示，将主动的去审查那些上游犯罪案件中是否有洗钱的行为，这意味着公安、检察对上游犯罪的资金去向调查将加大力度，资金流转痕迹牵扯出的有关账户、人员可能都要被调查，自我说明当时提供账户并流转的原因。不要小看这个主动审查的行为，如果审查到位，有很多灰色边缘行为将可能被入罪处理。

　　三、这次发布的六个案例细节，体现了“洗钱”行为的常见性，把“洗钱罪”这个高冷的罪名，通过案例展示其较为接地气的一面。

　　这些案例中的行为比如提供资金账户、频繁划转、大额提现，以及频繁转款最终流向了买房、消费、注册公司等等，单独拎出这些行为看不到其危害性，也是比较常见和中立的，但是一旦放在特定案件中，比如行为人都明知上述钱款来源于非法集资、贩毒、贪污受贿，还帮助掩饰来源和性质，那么该行为就构成了“洗钱罪”。所以该六个案例中犯罪行为看上去很常见，但当行为人对行为进行辩解后，辩解能否成立则是检察机关调查取证的重点，案例的发布凸显了检察机关的定罪证明思路，同样也说明了哪些方面具有辩护空间。

洗钱罪普遍适用意味着什么

　　洗钱罪的普遍适用意味着经济案件可挑选的轻罪罪名又多了一个，这对原来常在资金灰色地带游走的企业或个人当然不是一个良好的信号，这意味着原来那些不追究刑事责任的行为将随着刑事政策强有力的介入而可能承担刑事风险。作为感知刑事政策最前沿的刑辩律师，总是感受到经济案件轻罪的门槛越来越低，而很多企业、普通人对经济犯罪的违法性认知却越来越模糊，但对企业或个人以往的高风险行为进行刑事清算目前又形成一个社会治理趋势。

　　一、从宏观层面来说，洗钱罪的普遍适用意味着国家在中央战略层面已经高度重视金融安全工作，反洗钱是维护金融安全的重要工作，反洗钱将为下一步扩大金融业开放提供法制保障。国家从严惩治洗钱犯罪的强势态度不会改变，而且更加严厉。

　　二、从近期的法制需求来讲，意味着对近年来集中爆发的非法集资案件，要从源头上进行追赃挽损，尽最大可能挽回投资人损失。

　　近三年各类非法集资案件集中爆发，这类犯罪查处重点当然是资金去向。但是非法集资人往往利用各种人员设立了转移资金通路，经过几手的转账、汇兑、托收承付、委托收款等等，资金流向线索要么中断、要么最终流向海外。集资款经过几次洗白最终被非法集资关系密切人员消费、挥霍或者设立公司国外经商的现象不鲜见，这边投资人损失惨重、维稳信访工作繁重，而另一方却拿着投资人的血汗钱逍遥自在，帮助洗钱的渠道人员却又常常因证据不足还无法追责。

　　三、个人层面而言，对于那些曾经在资本灰色地带游走的资金掮客，可能未来一段时间内规避刑事风险是首要的选择。

　　因为此种情形下，洗钱罪的主体和外延都进行扩张是必然趋势，加大对上游犯罪人员的处罚力度，同时加大对协助洗钱人员的追责力度，是当下社会治理的法制需求，是国家意志的体现。

他洗钱罪认定的难点

　　案例中描摹的重点一定是司法实践中的难点，实践中难点通常也会为辩护提供空间。通过这六个案例，能看到司法机关取证的重点基本都围绕在他洗钱人主观明知的环节。

　　修改后的《刑法》第191条洗钱罪规定：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）提供资金账户的；

　　（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

　　（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；

　　（四）跨境转移资产的；

　　（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

　　认真分析该罪状构成，个人认为，他人即便有该五种行为也不一定构成犯罪，必须证明行为人主观上具有“掩饰、隐瞒七种犯罪所得及收益的来源和性质”，才构成洗钱罪。

　　什么样的表现是“掩饰、隐瞒七种犯罪所得及收益的来源和性质”？个人认为：首先行为人要明知是七种犯罪所得及收益，其次有掩饰、隐瞒赃款来源和性质的行为，但是不能认为一旦有上述五种行为之一，就是掩饰、隐瞒。掩饰、隐瞒主要还是体现为主观上的态度，而不能客观归罪。但这样的主观认定在实践中是非常难以把握的。笔者查找了洗钱罪的一些判决，就发现在主观认定方面各地判决出现了差异。在六个案例中，也能看到认定洗钱罪的难点均在此节点。

　　比如案例4中江苏的机关人员张某，其前夫是集资诈骗犯罪，其先后开立6个账户接收非法集资款项，个人辩解“名下银行卡由前夫开立并实际使用，且已与陈某离婚多年，对陈某非法集资并不知情”，而检方进一步调取了相关证据：“一是调取银行卡开户申请、本票申请书、转账凭证等书证，并委托检察技术部门对签名进行笔迹鉴定，确认签名系张某书写，证明全部涉案银行卡、本票以及柜台转账均为张某本人前往银行办理。二是询问陈某亲属、公司工作人员证实，张某与陈某离婚不离家，仍然以夫妻名义共同生活、对外交往，公司员工曾告知张某协助陈某吸储的工作职责，张某曾向公司负责集资的员工表示将及时归还借款。上述证据证明张某应当知道陈某从事非法集资活动。”通过上述证据的收集形成了严密的证据链，此时才能推定张某主观上明知前夫转来的钱款均是犯罪所得，且她行为有掩饰、隐瞒的目的，所以认定构成洗钱罪。

　　但是同样在案例6中，根据案例有限的信息，笔者就认为该案认定武某构成洗钱罪可能还需要更详细的证据。赵某作为武某的情人，收到转来款项后就是买房、买家具、买理财，这些行为是不是体现了其掩饰、隐瞒赃款来源和性质？依据案例中所展示的信息，武某只是消费了赃款，而消费赃款也是基于与上游犯罪人的情人关系，个人认为仅凭该行为很难认定其具有故意掩饰、隐瞒的目的。是不是武某贪污受贿的款项都得放在武某名下，才不叫掩饰、隐瞒？如何区分掩饰、隐瞒和基于情人关系的纯消费、挥霍？因为很多贪腐案件中贪污受贿的赃款通常都被家属或关系密切人持有、挥霍，但并没看到有多少案例是按照洗钱罪处理的，是不是今后对贪腐犯罪的密切关系人挥霍赃款的行为以“洗钱罪”入罪处理？不得而知。

　　案例信息毕竟有限，笔者只是根据有限信息提出办理这类案件时应该全面考察的建议：在没有直接证据证明行为人具有掩饰、隐瞒赃款来源和性质行为时，应该以让其退赔全部赃款为前置条件，如果对方执意不全部退赔，并有证据证明其有掩饰目的，再启动刑事追诉也可，否则不能体现刑法的谦抑性。

　　这个难点问题，两高也是清楚的，为此最高检强调，将会同最高法“研究修改洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法解释，对长期存在的法律适用难点和争议点予以明确，对不适应执法司法实际情况的部分规定进行调整。”

　　个人认为，在强势打击洗钱犯罪的导向下，也不能在主观认定上降低证据标准，降低标准如果带来洗钱罪的泛化适用，与精准打击洗钱犯罪的初衷也是背离的，可能会带来后续的社会治理隐患，希望实务部门能严格把握罪与非罪的界限，做到精准打击；辩护人能运用证据维护好当事人利益，防止被刑事政策误伤。