何某原系某著名直播平台游戏事业部经理，负责游戏直播推广工作。国内著名游戏运营公司委托该直播平台来做某款热销游戏的市场推广工作，并为该直播推广活动打造了专属定制的游戏人物服装（游戏道具）并以CDK兑换码的形式发送给何某，用以作为游戏推广活动的赠品。何某等人私卖上述CDK兑换码并获利百万余元，公安机关认为何某等人的行为涉嫌职务侵占，并对何某等人采取刑事强制措施。

　　北京市京都律师事务所合伙人王馨仝律师和李嵩律师作为何某的辩护人，经过分析研判认为何某的涉案行为不构成职务侵占罪，在审查批捕阶段与检察机关积极沟通辩护意见，最终获得证据不足不批捕的决定，全案当事人取保候审，此后案件成功撤案。

　　律师认为，职务侵占罪要求行为人非法占有本公司财物，给所属公司造成财产损失，而涉案行为没有致使直播平台公司的财产权益遭受损失，因而不构成职务侵占罪。具体理由如下：

　　一、游戏道具兑换码（CDK）直播平台公司免费取得,免费送出,过期失效

　　为了推广该款游戏，游戏运营公司免费将大量CDK码发给直播平台公司，直播平台公司并未针对该部分CDK码支付价款，系免费取得。此外，游戏推广活动中，CDK码即定制游戏任务服装兑换码也是对参与游戏直播的玩家免费送出，不收取任何费用，并且这些兑换码大都有有效期，有效期未兑换的会自动失效。

　　二、定制游戏任务服装游戏公司与直播平台公司均不进行销售，直播平台公司财产权益无损失

　　直播平台公司本身并不将上述游戏推广特别定制版服装用于销售，游戏公司也不对外售卖。正因为该特别定制装备直播平台和游戏公司都不卖，所以无论是直播平台公司还是游戏公司的财产权益均无损失，这是本案直接区别于其他类似案件被认定职务侵占罪类案的决定性因素。

　　而且，因为CDK码的生成并无实际成本，游戏公司所给的CDK码量非常大，远超活动所需，剩余部分用于赠与或私下售卖，本身并不影响直播平台公司推广活动中的赠送量。

　　因此，行为人私卖部分定制游戏人物定制服装的行为并未造成直播平台公司的营业损失，也未影响游戏运营公司的游戏推广活动效果。

　　三、虚拟财产不应以个别私下交易价格确认其价值

　　尽管该案中CDK码有个人间交易价格，但不宜以该价格认定CDK码的市场价值。

　　首先，网络游戏中道具等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别，虚拟财产的法律属性仅是计算机信息系统数据，其价值认定一直是困扰司法实践的难题，在财产类犯罪的财物价值认定上尤为突出。目前，关于网络虚拟财产的价值如何认定，理论界和司法实务界尚没有统一的、能够被普遍认可的计算标准和计算方法。首先，目前司法解释并未规定网络虚拟财产的价值如何认定，司法实践中缺乏明确的认定依据；其次，在客观意义上而言，网络虚拟财产本身并没有价值，其价值大小只能于网络使用者交易时商定，难以从一个客观的角度加以认定，也难以客观公正地设立一个具有专门鉴定资质的第三方机构加以认定。1

　　其次，类案判决已经否定了以个别交易价格确定虚拟财产价值的做法。在深圳市南山区人民法院作出的曹某、陈某职务侵占案（2015）深南法刑初字第１３２号判决中2，法院认为“关于本案犯罪数额，因犯罪对象的出售金额可能受买卖双方的议价能力的影响而上下波动，并不能直接反映受害单位的营业损失，故被告人曹某出售涉案虚拟装备的金额不能认定为本案犯罪金额。”

　　综上所述，涉案行为人等私下卖出活动推广赠品游戏道具的行为虽然不当，但该行为没有损害直播平台公司的财产权益，故不构成职务侵占罪

　　注释：

　　1盗窃网络虚拟财产的定性——以杨灿强非法获取计算机信息系统数据案为视角[J].臧德胜,付想兵.法律适用(司法案例).2017(16)。

　　2曹某系某公司会员产品部任游戏运营助理，多次将奖励给参加游戏活动用户后多余的游戏装备生成码ＣＤＫｅｙ通过尚某江在网络上进行售卖，最后法院仅认定官网所出售的同样虚拟装备的官方售出价构成职务侵占，官网不卖的部分予以扣减，不构成职务侵占。