近期，京都律师事务所李嵩律师办理的六起刑事案件，当事人均已变更强制措施为取保候审，取得了良好的阶段性辩护效果，各承办团队也收获了当事人及家属的高度评价。
这六起案件涉及诈骗、盗窃、开设赌场、袭警、非法吸收公众存款以及走私国家禁止进出口的货物、物品等罪名，因其中两案争议焦点更多在事实层面，故本文不进行详细介绍，仅对其中体现的共性问题及其余四案中总结的法律适用层面的论证内容和情节辩护等问题进行浅谈。
众所周知，自犯罪嫌疑人被采取刑事拘留强制措施之日起，直至检察院审查批捕终结之日止不应超过37天，这段期间被公认为刑事辩护的“黄金救援期”。辩护人应当对这一阶段懂得珍惜和利用，否则极易错过案件初期的辩护机会，对案件产生不可逆的负面影响。对此，由于在侦查阶段初期律师无法阅卷，则更须准确收集案件信息，寻找并发现辩点，同时要利用好刑事诉讼程序中关于律师执业权利保障的相关规定，在法律允许的范围内开展辩护工作，为当事人争取有利因素，从而实现有效辩护，达到良好的辩护效果。
李嵩律师、季萍律师提供辩护的某开设赌场案，通过从法律适用角度辩护，涉嫌开设赌场的嫌疑人在拘留的第33天被不予批准逮捕
本案涉及某境外赌场相关业务，在嫌疑人被拘留初期，李嵩律师、季萍律师第一时间介入，迅速会见当事人了解案情，针对当事人反馈的案情进行充分的法律分析。本案涉及新旧法适用及司法解释适用的问题，直接影响当事人的涉嫌行为是否已过追诉时效期限。
主要观点为：（事实问题略），2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》在第三十六条中增设了组织参与国（境）外赌博罪。在本罪设立前，组织、招揽我国公民出境赌博的行为早在2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称05解释）以赌博罪进行规制；在2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称20解释）出台后，根据获利方式的不同，分别以赌博罪和开设赌场罪定罪处罚，其中从赌客处获利的定赌博罪，从赌场处获利的定开设赌场罪。但本案行为发生于在05解释之后，20解释之前，故依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中“新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”之规定，对同一问题先后存在不同司法解释的，应当贯彻从旧兼从轻的原则，适用有利于被告人的司法解释，故本案应适用05解释，不应适用20解释。因此至多认定嫌疑人涉嫌赌博罪，不能认定为涉嫌开设赌场罪，亦不能因此追究嫌疑人涉嫌组织参与国（境）外赌博罪的刑事责任。本案应当适用《刑法修正案（六）》中关于赌博罪的规定，即使认定嫌疑人构成开设赌场罪，因对应的法定最高刑为三年有期徒刑，本案也已超过了五年的追诉时效期限，不能再追究该嫌疑人的刑事责任。
在审查逮捕期的第三天，家属接到看守所通知，该嫌疑人被不批准逮捕，在被采取强制措施的第33天时得以重获自由。
李嵩律师、李晓曦实习律师提供辩护的某诈骗案，通过论证非法占有目的和特殊的“自动投案”，以及提交律师制作的会见笔录等证据，当事人最终被不予批准逮捕
本案系涉嫌诈骗委托投资款项，金额涉及百万余元，嫌疑人面临被处以十年以上有期徒刑的可能性。在接受家属委托后，李嵩律师及李晓曦实习律师多次前往看守所会见被刑事拘留的嫌疑人，向其了解案件信息后，辩护律师认为本案在案件定性及是否构成自首问题上存在较大争议。对此，辩护律师进行了充分论述，并向嫌疑人制作关于自动到案问题的会见笔录，形成书面意见向检察机关提交。
主要内容是：（事实部分略）
关于非法占有目的
嫌疑人对涉案款项并未肆意挥霍，从整体行为而言，其既有归还的意愿，也有归还的行为，整个行为特征更符合委托投资合同关系中受托人。相反，诈骗的犯罪分子，在骗取财物后不会考虑归还，因此在财物的使用上毫无顾虑和节制，直接造成财物的灭失，如将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍。
最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第1065号的裁判要旨也支持了这一观点：“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈），应当综合考量以下三个方面：（1）行为人事前有无归还能力；（2）行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现；（3）行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度。
根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对非法占有目的的认定，应当坚持主客观相一致的原则，根据案件具体情况具体分析。诈骗罪在行为表现上虽然与一般民事欺诈采取的都是虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，都是使己方获得了非法利益而令他人遭受了经济损失，但并非只要行为人采用了欺骗的方法就可认定该行为构成诈骗罪。诈骗罪与一般的民事欺诈行为在行为人的实际履约能力、目的和方式上有着本质的不同。
因此，即便嫌疑人在投资款的实际使用上对被害人有所隐瞒，但从行为人对所取得款项的态度而言，其明显具有归还投资款的意愿，也具有归还投资款的能力，同样具有归还投资款的行为。因此不应认定其对涉案款项存在非法占有的目的，其涉案行为只是一般的民事欺诈行为，构成合同违约，不宜认定其构成诈骗罪。
关于“自动投案”
本案的嫌疑人发现自己的银行账户被冻结后，曾多次通过联系办案单位，以及拨打110的方式与办案机关沟通，建立了有效的联系渠道并及时客观地反映情况，询问是否需要自己到办案单位说明情况或自首，但均被答复“不着急”“等通知”，故在其被抓获前，未自行前往公安机关。
对此，辩护团队在提交给检察机关的辩护意见中重点提出，以上事实可以证明嫌疑人有主动配合公安机关调查的意愿及行为，该行为不仅减少了办案机关破案的人力、物力消耗，而且在一定程度上降低了办案成本，提高了司法效率，符合相关司法解释关于主动投案的认定情形，具体规定如下：
依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条第（一）项之规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”。而根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条之规定：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”
而自首的立法本意，则是刑罚公正与功利原则的辩证统一，对此在《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》中有这样的表述：“自首的立法本意，则是刑罚公正与功利原则的辩证统一。一是从被告人主观认罪态度考量，即对被告人主动自愿归案、争取从宽处理的鼓励和引导，从而充分实现刑罚的惩罚与教育目的。这就要求自首必须具备主动性和自愿性，体现的是被告人人身危险性的减少。二是从司法经济的角度考虑，即减少破案的人力、物力消耗，尽可能地降低办案成本，提高司法效率。上述两个方面是辩证统一的，是自首从宽处罚的法理依据，也应当是认定被告人是否构成自首的法理基础。只有对这一立法宗旨有了明确的认识，才能对形形色色的“投案”行为，准确予以厘清。”[1]
最终，检察机关对该嫌疑人作出不予批准逮捕决定，该嫌疑人得以重获自由。
李嵩律师、陈子容律师提供辩护的某盗窃案，通过多次与被害单位沟通，致力追赃挽损，在审查批捕期取得被害单位谅解，嫌疑人最终被不予批准逮捕
本案系员工涉嫌盗窃本单位财物的问题，在接受家属委托后，李嵩律师、陈子容律师多次前往看守所会见被刑事拘留的嫌疑人，向其了解案件信息后，辩护律师认为本案在事实认定及法律适用层面均争议不大，故是否能够及时退赔、获取被害单位谅解便成为重点考虑事项。确定辩护策略后，辩护律师与家属多次协调赔偿、谅解事宜，在审查逮捕期结束前全额退赔并取得被害单位的书面谅解。同时，辩护团队针对本案嫌疑人所涉嫌的罪名特征、嫌疑人此前表现、事后表现等方面论证采取取保候审足以防止社会危险性的发生，希望以此加强为嫌疑人争取到取保候审的可能性。
最终，检察机关对该嫌疑人作出不予批准逮捕决定，该嫌疑人得以重获自由。
李嵩律师提供辩护的某非法吸收公众存款案，当事人最终被不予批准逮捕
本案涉及常见的公司业务员涉嫌非法吸收公众存款的问题，在接受家属委托后，李嵩律师多次前往看守所会见被刑事拘留的嫌疑人，了解案情。在审查逮捕期间提出如下意见：本案系共同犯罪，嫌疑人并未全程参与，只应对其所参与部分的犯罪数额承担责任。此外，嫌疑人有多项法定或酌定可以对其从轻或减轻处罚的情节，包括但不限于：（1）从犯（2）坦白（3）自愿认罪认罚（4）自愿全额退缴违法所得（5）初犯（6）根据“从旧兼从轻”原则，应适用1997年修订的《刑法》等意见。结合嫌疑人的社会危险性，请求检察机关依法对其不予批准逮捕，变更强制措施为取保候审。
在辩护意见中，辩护人特别指出侦查机关对嫌疑人的讯问笔录中关于其工资收入记录有误，是侦查人员凭自己理解推算所得，同时按照嫌疑人提供的线索推算出实际违法所得数额。最终，办案机关未要求嫌疑人按照此前所述的较高金额进行退缴。审查批捕期间届满后，该嫌疑人被不予批准逮捕，重获自由。
综上，37天的“黄金救援”时间，必须懂得珍惜和利用，否则极易对案件产生不可逆的负面影响。辩护律师可以通过对司法政策的理解，运用《刑事诉讼法》等法律法规的相关保障，在法律允许的范围内为当事人争取一切有利因素，从而实现有效辩护。
“追求卓越，不负重托”是每位京都律师的座右铭，刑辩之路，必将砥砺前行。
注释：
[1]参考文献：最高人民法院刑一庭编著，张军、黄尔梅主编：《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，法律出版社2012年版，第16页。
