《劳动合同法》

　　第二十二条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

　　第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

　　第二十五条规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

　　依据上述规定，劳动合同法规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制义务与保密义务，且明确规定了劳动者违反竞业限制义务时，应向用人单位支付违约金，但上述规定并不能得出用人单位能否与劳动者约定违反保密义务的违约金。由此，实务中经常产生的一个疑问就是，用人单位能否与劳动者约定违反保密义务的违约金呢？

一案例分析

　　经笔者检索北、上、广、深四地的案例，发现实务中对此问题的观点并不统一：

　　（一）北京、上海地区的主流观点认为，用人单位与劳动者约定违反保密义务的违约金，因违反《劳动合同法》第二十五条的规定继而无效。

　　如在【2023】京02民终6779号一案中，法院认为，“……在劳动争议项下，A公司以李某违反保密义务为由，要求其支付违约金，法律依据不足，A公司亦未提交证据证明李某的行为造成其公司实际损失。据此，一审法院判决驳回A公司的诉讼请求，并无不当。”其他如【2020】京01民终1886号、【2018】京03民终14877号等案例中，裁判者持类似观点。

　　如在【2020】沪02民终5872号一案中，法院认为，“……根据劳动合同法相关规定，用人单位与劳动者约定违约金仅限于劳动者违反服务期及违反竞业限制，故A公司与田某约定违约金的条款不符合法律规定。田某于2019年3月1日离职，双方签订了劳动合同终止协议书，该协议书仍明确田某需遵守保密协议，并约定违约金20万元。因法律对劳动合同违约金约定有明确规定，故A公司要求田某支付违约金，本院不予支持。”其他如【2022】沪01民终9691号、【2020】沪0107民初3441号等案例中，裁判者持类似观点。

　　（二）广州地区实务中对这一问题仍存在争议。

　　第一种观点认为，用人单位与劳动者约定违反保密义务的违约金有效。如广东省高级人民法院在【2018】粤民申659号一案中持该种观点，广州市中院在【2017】粤01民终21615号等案例中亦持该种观点。

　　理由主要认为：

　　1.根据法律目的性解释和当然性解释原则，《劳动合同法》第二十三条第一款是目的，即保护企业的商业秘密，第二款是手段，设立该条款的目的是为了保证第一款“保密义务条款”的有效实现，保护企业的商业秘密。因此，员工在保守企业商业秘密存在过失，根据企业保密条款的约定，企业就可以主张员工承担相应的违约责任，请求支付违约金；

　　2.《劳动合同法》对于仅违反“保密义务”而没有违反“竞业限制义务”是否适用违约金没有作出禁止性规定，根据“法无禁止即可为”原则，用人单位通过合同约定保密违约金条款，并据此主张违约金，没有违反法律的规定。

　　第二种观点认为，用人单位与劳动者约定违反保密义务违约金因违反《劳动合同法》第二十五条的规定继而无效。如【2020】粤01民终25339号、【2021】粤0113民初9021号等案例中，裁判者持类似观点。

　　（三）深圳地区的主流观点认为，用人单位与劳动者约定违反保密义务的违约金无效。

　　如在【2020】粤03民终20022号一案中，法院认为，“……关于违反保密协议违约金事项，根据劳动合同法的规定，用人单位仅可以在劳动者违反服务期约定及竞业限制约定时要求劳动者按约定支付违约金，A公司以廖某违反保密义务为由诉请违约金，不符合法律规定。如A公司主张廖某违反保密协议导致其损失，其可另行主张。故对A公司关于违约金的上诉请求不予支持。”

二违反保密义务的其他救济渠道。

　　《劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　依据上述法律规定，虽然用人单位与劳动者约定违反保密义务的违约金在实务中可能不会被支持，但用人单位仍有权追究劳动者违约损害赔偿。

　　如在【2017】京0105民初37901号一案中，法院认为，“……劳动者的同业竞争行为损害的亦是用人单位基于自身商业信息和商业秘密的现实利益或者潜在利益，故亦应属于违反保密义务的范畴，劳动者应依法承担损害赔偿责任。鉴于此，胡某和殷某应就此给A公司造成的损失进行赔偿，考虑到A公司未就具体损失举证，提交的成都地区销售额统计表仅为单方统计数据，不具有客观性，故本院参照胡瑶和殷某签订的《保密制度》所约定的违约金金额予以判定。”

　　另外，除劳动争议外，对于劳动者违反保密义务给用人单位造成损失的，用人单位害还可以考虑选择提起侵犯商业秘密的侵权之诉。

三劳动争议与侵权赔偿的重复赔偿问题。

　　虽然实务中用人单位可能可以选择提起违约之诉或侵权之诉，但如果用人单位对劳动者违反保密义务的损失，已经通过侵犯商业秘密的侵权之诉受偿的，则此时用人单位再提起劳动争议将可能因重复赔偿而不被支持。

　　如在【2017】粤03民终6048号一案中，法院认为，“根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除《劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而《劳动合同法》第二十三条仅规定用人单位与劳动者可就竞业限制义务约定违约金，未赋予用人单位就违反保密义务与劳动者约定由劳动者承担违约金的权利。而本案中，双方《保密协议》并未涉及竞业限制义务，故A公司在协议中约定违约金违反了《劳动合同法》第二十五条强制性规定，该约定无效。同时，即使该约定有效，A公司也只能在侵权和违约责任中择一请求。A公司已在另案的知产案件中以侵权为法律基础请求了损害赔偿，也得到了法院的支持，故其再要求黄某承担违约责任，属于重复主张权利，不应支持。”

　　建议：

　　1.虽然用人单位与劳动者直接约定违反保密义务的违约金可能会被认定为无效，但用人单位仍可以与劳动者签订保密协议，对保密义务的范围、期限等问题进行约定，以在一定程度上为后续维权奠定良好的基础；

　　2.对于劳动者违反保密义务的追责问题，用人单位可以选择提起劳动争议或侵权之诉，但二者在审理程序、举证责任等方面均存在着区别，因此，用人单位应根据实际情况谨慎选择，必要时可参考专业律师的意见；

　　3.由于劳动法领域具有强地域性的特点，用人单位在处理此类问题时，仍应注意结合不同地区的地方性规定及裁审观点进行处理。

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