就涉药品刑事案件，我们如何从实体与程序两个维度进行有效辩护？实体辩护是四个字：犯罪构成，因为犯罪构成是认定犯罪的唯一标准；程序辩护是六个字：证据裁判原则，引申的还有疑罪从无原则，即事实存疑有利于被告人原则。

　　涉药品刑事案件涉及三个罪名：生产、销售、提供假药或者劣药罪，妨害药品管理罪。我主要从生产、销售、提供假药罪中几个重要的辩护为切入点。

 

一、关于药品犯罪主观明知的辩护

　　药品犯罪触犯的罪名有特定的犯罪对象，如假药、劣药等。行为人主观上是否有生产、销售、提供假药的故意，是认定生产、销售、假药罪成立与否的主观构成要件。故意犯罪以主观明知的判断为前提，认定构成药品犯罪，司法机关必须证明涉案人员对特定的犯罪对象具有主观明知。这也是本罪刑事辩护的重要的切入点之一。

　　“明知”是行为人的主观心理状态，诉讼证明上以行为人的供述最为直接。但更多的情况下，是推定主观明知。刑事辩护实务中，判断行为人主观上是否明知，不能仅以本人供述为唯一依据。

　　会见当事人、阅卷之后，我们应当梳理以下证据材料，结合客观行为综合判断当事人是否明知：

　　1.当事人的从业经历、学历、专业知识，是否有生产、销售、提供假药的前科劣迹；对我国药品生产、销售资质准入是否明知等。

　　2.销售价格是否明显低于市场价格，进货渠道是否正当，有无合法手续（我国对药品实行严格的审批、许可制度，如果行为人从没有合法手续的人员处以明显低于市场价格购买，司法实务中一般会推定能认识到假药的可能性，主观上系明知。）

　　3.销售方式是否正常。从买卖药品的交接方式、时间、地点分析,如是否在正规药店进行销售，是否在正常交易时间销售。

　　4.药品包装、标签、说明书等载明的内容，药品外包装上有无伪造、涂改或明显假冒的痕迹。

　　5.有无药品批准文号、合法的经营执照及许可(生产许可证、经营许可证、医疗机构制剂许可证）；是否盗用他人的批准文号，或假冒他人的注册商标。

　　6．生产、销售、提供假药过程中上下线人员、辅助人员以及假药购买者的供述和证言等。

　　从刑事辩护的角度，在公诉机关不能提供确实充分的证据证明或者推定行为人主观明知的情况下，应作无罪辩护。

　　刑事实体上，行为人对犯罪对象的“明知”，包括“确实知道”以及“应当知道”。“应当知道”，是指行为人虽然对其主观明知的事实不供述，但是，司法机关根据其他证据或者行为人的客观行为推定行为人对犯罪对象具有“明知”。

　　诉讼证明方法上，对“明知”的认定，一般采用推定的证明方法，对行为人是否对犯罪对象具有“明知”作出认定。“明知”认定的分歧，主要集中在司法机关认定“明知”中的“应当知道”是否达到排除合理怀疑的证明标准。

　　刑事辩护的切入点是：在行为人符合基础事实的情况下，通过行为人对基础事实的解释，以及针对解释调取相关证明材料，补强解释的合理性，推翻公诉机关推定的事实。我的基本观点是：尽管目前司法解释对“作出合理解释”的规定确实存在差异，且对何为“合理解释”，没有以明示列举的方式进行规定。但是，在推定过程中，应当允许行为人作出解释，在解释合理的情况下，不能认定“应当知道”。理由在于：推定中基础事实和待证事实的因果联系源于经验法则，而经验法则也可能存在例外情况。换句话说，在推定的诉讼证明中，并非只要符合基础事实，司法机关就能对待证事实的真实性加以证实。只要行为人对基础事实作出了合理解释，即便先前的推定行为符合经验法则和客观规律，待证事实也能被推翻。我们需要下功夫做的是，提交相应的证据，与当事人的辩解相互印证，补强辩解的证明力，进而说服检察官、法官采信当事人的辩解。

 

二、关于药品犯罪危害结果的认定

　　生产、销售、提供假药的金额认定，直接关系到刑罚适用，当事人的量刑。根据《药品司法解释》第20条规定，“对于生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算；销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算”。“所得和可得”的表述在2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（已失效）中已有规定。关于“销售金额”的理解，我会在犯罪形态的认定中跟大家分享我的研究，这里结合一个具体的案件谈“赠送情节”情形中销售金额的认定标准问题。

　　药品犯罪案件中，存在行为人在销售假药、劣药的同时，赠送同种型号药品的情节。如果赠送情节查证属实，如何认定这类案件中的销售金额？

　　查某生产、销售假药案——2014年起，查某在外采购各种中药材、白酒等原材料，在其租住地自行泡制药酒，并且定制酒瓶进行分装，对外以“药王酒”的名义进行销售，同时宣称该“药王酒”具有治疗颈椎肥大、痔疮、关节疼痛、风湿关节炎、性无力、排血液毒素等效果。至案发，查某共计销售所得近人民币3万元。2017年4月，查某被抓获，公安机关在其暂住地内查扣分装待售的“药王酒”406瓶。经相关市场监督管理局认定，上述“药王酒”为假药。查某到案后对上述犯罪事实供认不讳。

　　我的思路是：如果书证即记账凭证与当事人供述能够相互印证，证实“赠送情节”真实存在。那么在查扣的涉案物品销售金额计算方面，不应将查扣的“药品”均计入涉案数额，应当扣除用于赠送的部分。道理很简单，查扣的“药品”中，必然也有部分会用于赠送，所以在计算涉案数额时，应当扣除。

　　同时，如果记账凭证证实在销售过程中存在不同销售价格的，对查扣的“待销售”药品销售金额的认定，应当按照最低单价计算销售金额。法理依据在于“事实存疑有利于被告人原则”，司法实践中一般称为“就低不就高”原则，因为这个事实处于“或然”状态，公诉机关无法排除行为人按照最低单价销售的可能性。

 

三、关于药品犯罪停止形态的认定

　　犯罪停止形态的认定影响到当事人的量刑，所以探讨这个问题具有意义。药品犯罪的行为方式分为三种，即生产、销售、提供。从法理上分析，三种行为方式都存在既未遂的认定问题。

　　从实然层面即司法实务看，由于这类案件发案形式通常表现为现场查获涉案物品，即在现场调查过程中，侦查机关或行政执法机关在涉案人员的销售或仓储场所查获大量存在质量问题或者缺少审批手续的药品。这类案件中，有些涉案人员已经销售了部分涉案物品；有些涉案人员尚未销售涉案物品即被有关部门查获，在案证据也无法证实涉案物品系由涉案人员自行生产。因而，在实际办案过程中，药品犯罪既未遂方面的疑难问题主要集中在销售环节。对于这类尚未销售或尚未全部完成销售涉案物品的情形，是刑事辩护的切入点之一。

　　从规范层面看，《药品司法解释》对销售假药罪销售金额的认定方式，与销售假药罪的既遂与未遂存在密切关系。实践中，关于销售假药罪是否存在既遂未遂，以及何为销售假药的既遂标准，何种情形为未遂存在争议。与销售假药罪相比，销售伪劣产品、销售烟草专卖品的既遂与未遂较为明确。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收人。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。烟草相关解释也持类似立场。也即，销售上述两类物品，待售未售部分以犯罪未遂定罪处罚。

　　然而，《药品司法解释》在销售假药罪方面，似乎采取了不同的立场，刚才提到的《药品司法解释》第20条规定，“销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算”，即将已生产或者已购进但尚未销售的金额，以及已售出但尚未收到的金额，与售出已得金额同等认定，这似乎隐含着对既遂标准的判断。《药品司法解释》的立场似乎是，假药一旦进入销售环节，处于可销售待销售状态，即为既遂。因此，销售金额可以直接累加计算。这一观点，在《刑事审判参考》编发的案例中也有体现。

　　《刑事审判参考》第128期刊登的“王明等销售假药案”认为，“销售假药罪既未遂与否应以假药进入交易环节为准”。并进一步分析认为，“犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行为是销售行为。但是，准确把握实行行为的起点与终点并不容易。

　　实际上，销售行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全部。一般意义上来说，产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中，出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为。因此，准确判断哪个环节是实行行为的着手，哪个环节是实行行为的完成，是认定销售假药罪既未遂的关键。

　　在销售他人生产的假药案件中，为出售而购入假药即意味着随时可以上架进行销售，此时已经对国家药品监管制度产生了现实的严重侵害危险，只要该行为进一步实施即可造成侵害结果，所以，购入假药的行为应当认定为着手实行犯罪。当然，购入假药只是手段，对外出售才是目的。将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂”。从结论看，该案认为“销售假药罪既未遂与否应以假药进入交易环节为准”，与《药品司法解释》相对一致。实践中，以进入交易环节作为既遂标准，在计算销售金额和确定法定刑方面也没有逻辑冲突，较为稳妥。

　　从刑法理论分析，我认为上述分析理由并不完备，因为将上述理由从销售假药推演到销售伪劣商品、销售烟草专卖品，将与现行司法解释对销售上述商品区分已售（既遂）、待售（未遂）存在冲突。案例分析认为，“将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成”的观点，我不赞同！

　　销售行为实施完毕的认定。查阅“中国裁判文书网”的司法判例，司法实务中主要有以下四种处理方式：一是将涉案物品摆上货柜，正式对外销售；二是与购买人存在议价行为；三是支付对价；四是完成交付。上述四种认定标准代表着销售行为的四个阶段。从法律解释即文义解释的角度分析，四种意见都具有一定的合理性。

　　如何判断销售行为是否实施完毕？我的思考是：从实体法的角度分析，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，是否齐备犯罪构成要件，也就成为犯罪形态的判断标准。就药品犯罪而言，规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪一章，侵犯的客体包括但不限于市场管理秩序。从侵犯市场管理秩序的视角分析，诉讼证明上，至少应当以支付对价为成立既遂的标准。在涉案物品尚未正式进入流通市场，危害行为对于市场管理秩序的侵害程度处于逐渐提高阶段，尚未达到“顶点”，辩护意见应当认定为犯罪未遂。对于为销售假药而进行准备，但因意志以外原因未进入销售环节，未进入可售待售状态的；以及以销售为目的购买假药，并且已经实施联络购买的行为，但上家尚未发货，或货物在运输过程中被查扣，下家还未收到的，都属于未遂。

　　针对此类犯罪，京都食品药品法律研究中心多次举办关于食药领域犯罪实务研讨会，以上内容系作者在2023年7月11日京都食品药品法律研究中心“修十一”背景下涉药犯罪刑事辩护实务研讨会上的分享，中心将继续以专业的理论与实务与大家一同探讨和学习。