2023年12月29日，京东集团（以下简称“京东”）发布的声明称北京市高级人民法院对京东诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司“二选一”案做出一审判决，认定其滥用市场支配地位实施“二选一”的垄断行为成立，对京东造成严重损害，并判决向京东赔偿人民币10亿元[1]。

　　京东发布的上述声明，让二选一、滥用市场支配地位、互联网平台企业等热点词汇再度引起社会大众的高度关注。这必然联想到国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）在2021年4月10日对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里”）滥用市场支配地位实施“二选一”（限定交易）行为作出的行政处罚决定书，对其处以2019年中国境内销售额4%的罚款，即人民币182.28亿元[2]。

　　本文从滥用市场支配地位实施“二选一”限定交易行为被认定的前提条件、救济方式及违法责任等角度出发，简要分析垄断行为受害方在可能具有市场支配地位的经营者实施“二选一”垄断行为遭受损失后，如何维护自身的合法权益。

一、认定“二选一”行为的前提条件

　　禁止具有市场支配地位的经营者从事“二选一”的垄断行为，是《反垄断法》第22条所规定的，即禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。我们需要注意的是，禁止的“二选一”行为前提是经营者具有市场支配地位，且没有正当理由。基于此，认定“二选一”行为有三个前提条件：

　　（一）经营者在相关市场内具有市场支配地位

　　在判断经营者是否具有市场支配地位之前，必须要先界定相关商品市场和相关地域市场，即该经营者在一定时期内就特定的商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。其次，分析该经营者在上述界定的相关市场内是否具有支配地位。

　　如何判断经营者具有市场支配地位，我国《反垄断法》规定了推定[3]和认定[4]两种方式。实践中，相对简单的方式，就是适用《反垄断法》第24条第一款所规定的，判断该经营者在相关市场内的市场份额是否达到50%，如达到50%，则可以推定其在相关市场具有市场支配地位。如上海市场监督管理局（以下简称“上海市监局”）对上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）滥用市场支配地位行为进行反垄断调查所作出的行政处罚决定书[5]中提及上海市监局通过调查分析认定，食派士实施违法行为期间主要集中的2017年、2018年和2019年1月至2019年10月期间，在相关市场即中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场内的市场份额均达到50%以上，上海市监局推定其2017年1月至2019年10月期间在相关市场具有市场支配地位。

　　当然，需要注意的是，即使根据《反垄断法》第24条分析经营者的相关商品在一定的地域范围内的市场份额后推定其具有市场支配地位，也要分析《反垄断法》第23条所规定的其他因素，如经营者的市场控制力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度以及其他经营者进行相关市场的难易程度等因素，综合考虑有关因素后认定经营者在相关市场内具有市场支配地位。

　　（二）经营者实施“二选一”的垄断行为

　　“二选一”即限定交易行为，是指具有市场支配地位的经营者限定交易相对人只能与其进行交易、只能与其指定的经营者进行交易或不得与特定经营者进行交易的行为。同时，根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，具有市场支配地位的平台经济领域的经营者，无正当理由要求平台内经营者在竞争性平台间“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为等均构成限定交易行为。

　　需要注意的是，限定交易的行为，可以通过书面协议的方式，也可以通过电话、口头等方式实现。作为互联网平台企业的经营者，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面实际设置限制或者障碍方式实现，如通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施限制，或通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施限制。

　　（三）经营者滥用其市场支配地位实施“二选一”的垄断行为没有正当理由

　　正当理由，即具有市场支配地位的经营者实施“二选一”行为是为了满足产品安全要求所必需、为保护知识产权、商业秘密或数据安全所必需或为保护针对交易进行的特定投资所必需等理由，这些可作为经营者实施垄断行为的抗辩理由。

二、实施“二选一”行为的救济途径

　　2008年8月1日实施的《反垄断法》，为垄断行为受害方（经营者、消费者）在对可能具有市场支配地位的经营者实施“二选一”限定交易的垄断行为排除限制了相关市场的竞争，并给相关经营者、消费者造成损失，提供了两种救济途径：

　　（一）反垄断执法机构调查

　　垄断行为受害方（经营者、消费者）可以通过向反垄断执法机构（市监总局）举报的方式维护自身的合法权益。根据《反垄断法》所规定的反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。同时，提请注意的是，举报方提交举报必须采用书面形式且提供相关事实和证据。

　　实践中，市监总局公布的处罚案例，多数是根据群众举报提供的线索启动的反垄断调查。如文中提及阿里滥用市场支配地位实施限定交易垄断案，市监总局发布的行政处罚决定书中提及根据举报，2020年12月起，市监总局对阿里涉嫌实施滥用市场支配地位行为进行反垄断调查，并经调查，发现阿里自2015年以来，滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位并作出行政处罚。

　　（二）反垄断民事诉讼

　　垄断行为受害方也可以向法院提起损害赔偿之诉。《反垄断法》规定经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，如损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向法院提起民事诉讼。因此，在市监总局已作出行政处罚的垄断案件，原告提起反垄断民事诉讼时也需要证明自己遭受了损失、损失与垄断行为有因果关系以及提出合理的损害赔偿数额。

　　值得注意的是，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，因滥用市场支配地位行为向法院提起反垄断诉讼的原告，需要对被告在相关市场内具有市场支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。上述规定，无疑加大了垄断行为受害方的诉讼压力，因为相关市场如何界定、市场份额如何计算等问题需要进行复杂的举证和辩论，不仅涉及法律问题，还涉及大量产业和经济学分析。如北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位案（3Q案件）审理过程中，原被告双方就曾针对腾讯在即时通讯市场是否具有支配地位的问题上进行激烈的辩论[6]。实践中，如不是市监总局已公布行政处罚的垄断案件，垄断行为受害方直接向法院提起诉讼，其举证责任较重，难度极高，如举证不足，则需要承担败诉的结果。

三、实施“二选一”行为的违法责任

　　具有市场支配地位的经营者实施垄断行为的违法责任，主要体现在两个方面：

　　（一）市监总局对其违法行为进行的行政处罚（上一年度销售额1%-10%）

　　根据《反垄断法》的规定，具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的，市监总局根据其违法行为的性质、程度、持续时间等情况责令其违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，如果其情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，则可能被处以二倍以上五倍以下的罚款数额。

　　市监总局在2021年10月8日发布的美团滥用市场支配地位的行政处罚决定书中[7]，提及美团自2018年以来滥用其市场支配地位实施限定交易的垄断行为，考虑违法行为的性质、程度及持续时间，同时考虑其在调查初期主动承认并供述违法实施、主动提供执法机构尚未掌握的重要证据、停止“二选一”行为并全面自查整改、积极退还收取的独家合作保证金等因素，对其处以2020年中国境内销售额3%的罚款，即人民币34.42亿元。

　　（二）法院对其实施垄断行为造成损失判令承担的赔偿责任

　　近些年，我国反垄断行政执法的力度不断加强，垄断行为受害方跟进提起反垄断民事诉讼的案件逐年增多。这其中一部分是直接向法院提起损害赔偿之诉，大部分则是在市监总局认定侵权方构成垄断行为的处理决定发生法律效力后再向法院提起损害赔偿之诉，较大程度减少了垄断行为受害方的举证压力。

四、法律建议

　　涉及经营者滥用市场支配地位实施“二选一”限定交易行为的垄断案件，垄断行为受害方无论是在市监总局根据其举报提供的相关线索或市监总局主动发现线索启动调查作出行政处罚决定后，向法院提起相关的损害赔偿之诉，还是直接向法院提起损害赔偿之诉，相比一般的民事诉讼而言，反垄断民事诉讼需要耗费较长的时间，如京东发布的声明提及“从2017年京东为反抗二选一垄断发起诉讼”，历经了七年时间。同时，还需要投入一定的人力、物力及财力等方面的支持。

　　为此，建议经营者、消费者等垄断行为受害方因可能具有市场支配地位的经营者实施的垄断行为遭受损失后，在初步判定经营者实施垄断行为的相关市场竞争状况后，可以考虑采用从两个方面来维护自身的合法权益，一是收集垄断方具有市场支配地位及实施垄断行为的相关证据向市监总局提供举报线索；二是收集上述证据后，同时调研市监总局有无对其已作出行政处罚，将行政处罚决定书对其市场支配地位和滥用市场支配地位行为事实描述作为证据使用，向法院提起反垄断民事诉讼，在一定程度上能减轻垄断行为受害方的举证压力。

　　注释：

　　[1]京东黑板报：《关于京东诉阿里巴巴“二选一”案一审胜诉的声明》，2023年12月29日。

　　[2]市监总局：《阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书》，2021年4月10日。

　　[3]《反垄断法》第二十四条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

　　[4]《反垄断法》第二十三条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

　　[5]上海市监局：《上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位行政处罚决定书》，2021年4月12日。

　　[6]金毅：《“东猫案”、“3Q大战”与互联网行业“二选一”的法律规制》。

　　[7]市监总局：《美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案行政处罚决定书》，2021年10月8日。

　　（文章首发于律商联讯）