前言

　　2008年秋的一天，我和所内同事进行了一番简短而有趣的对话。

　　同事问我：“为什么有的办案机关一定要对嫌疑人刑讯逼供？”

　　这个问题对于当时还是实习律师的我其实是有些难以回答的。我想了想告诉他：“大概是生产力水平决定的吧。”

　　望着同事疑惑的眼神，我补充道：“如果技术足够进步，比如监控覆盖各个角落，对嫌疑人的测谎技术也能卓有成效的话，办案机关应该就不会用刑讯逼供去逼取真假难辨的供述了。”

　　同事若有所思但没再开口，这段谈话也到此为止。

　　彼时，走出校园不久的我仍然笃信生产力的发展是解决一切问题的根本途径。但生产力发展毕竟是一个漫长的过程，在它发展到可以解决一切问题之前，处在这个过程中的我们又该何去何从？

　　以上可以说是我个人关注并思考“非法证据”的起点。

　　在之后的十余年执业经历中，我亲历、参与了数起案件的“非法证据排除”，如今再回顾当年我和同事的这番对话，不禁哑然失笑。

　　怀着这样的心情，我决定将自己关于“排除非法证据”的心得和体会整理如下，既是对自己年少轻狂的“自省”，也是对过往工作的一次“总结”，期望能够对诸位的刑辩实践提供些许参考和帮助。

一、为什么要严禁以非法方法收集证据

　　毋庸置疑，严禁以非法方法收集证据已经是现代法治文明的“应有之义”，那么促使我们达成这一“共识”的原因又是什么呢？

　　《刑事诉讼法》第2条规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

　　据此，我们可以看到，《刑事诉讼法》的立法任务包含两项重要内容：

　　其一，准确、及时查明犯罪事实；

　　其二，尊重和保障人权。

　　而以非法方法收集的证据（“非法证据”）恰恰是实现上述两项任务的严重阻碍。

　　一方面，“非法证据”因违背取证对象的意愿，违反相关法定程序而导致其真实性难以保证，从而影响“准确、及时查明犯罪事实”的实现。

　　司法实践中，因刑讯逼供屈打成招的冤假错案就是最佳例证。

　　另一方面，“非法证据”中的“非法方法”往往会对取证对象的生命健康、人身自由、人格尊严造成严重侵害，这显然也与《刑事诉讼法》所主张的“尊重和保障人权”相违背。

　　由此，“非法证据”无疑是实现《刑事诉讼法》立法任务的“绊脚石”，必须严格予以禁止。

　　既然“非法证据”的危害如此严重，那为什么在司法实践中，“非法证据”仍然屡见不鲜，屡禁不止呢？难道真的是生产力发展水平的问题吗？

　　在今天的我看来，答案显然并非如此。

二、“非法证据”为何屡禁不止

　　有关“非法证据”为何屡禁不止的问题，我想我们可能需要从“自愿”“真实”“定罪”三个维度进行思考。

　　

　　一般来讲，当事人在面对办案机关的讯问/询问时，其陈述的自愿性不仅体现其人权是否得到尊重和保障，同时也对其陈述内容的真实性有着积极影响，而其陈述内容的真实性对于案件事实的查明及定罪问题的解决无疑至关重要。

　　这是一种相对理想化的状态，但在实践中，往往会出现以下不甚理想的状况：

　　一方面，在保证陈述自愿性的情况下，当事人的陈述内容未必真实。

　　犯罪嫌疑人/被告人可能出于趋利避害的考虑作出避重就轻的供述甚至是内容虚假的辩解；被害人、证人为了挽回损失或者迫于调查压力、记忆偏差等原因，也会作出内容不实的陈述、证言。

　　这就导致了一个尴尬的局面，即“尊重和保障人权”与“及时、准确查明犯罪事实”发生了冲突。

　　另一方面，即便当事人自愿作出了真实的陈述。但是这些陈述内容却无法帮助办案机关完成指控和定罪。

　　由此，办案机关可能会对当事人的陈述予以质疑、否定，并强迫对方作出有利于指控和定罪的陈述。

　　或许有人会问，为什么办案机关一定要寻求定罪的结果？毕竟，《刑事诉讼法》明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

　　对此，我想我们不得不面对这样一个现实，即法律规定的是“应然”，而司法实践面对的是“实然”。

　　具体来讲，几乎所有的刑事案件都是在危害结果发生并被发现后，才会启动立案侦查等一系列刑事诉讼程序。

　　这就意味着，面对诸如死亡、伤害、财产损失等严重社会危害后果，办案机关启动刑事诉讼程序的出发点或者说优先要解决的问题必然是指控和定罪。

　　如果不能将“犯罪分子”绳之以法，就无法向被害方、社会公众乃至上级单位/领导等各方予以交代。在这种情势和压力之下，办案机关显然很难坚定不移的贯彻前述《刑事诉讼法》关于“取证要求”的规定。

　　除此之外，对经济纠纷的不当干预、舆情影响、维稳需要、长官意志/政治效果/社会效果等各方因素及需求都会促使/迫使办案机关以指控和定罪为导向来收集、调取证据。一旦收集、调取的证据与这一目标相左，以非法方法收集“有罪”证据的风险和后果就难以避免。

　　由此，这种“实然”困境在当下显然无法通过短期内的生产力发展得到解决。事实上，这种“实然”困境不仅会催生“非法证据”，而且还会出现对非法方法的“掩盖”，比如不会留下体表伤的变相肉刑或者疲劳审讯，以及“掐头去尾”的录音录像等等。

　　综上，“尊重和保障人权”与“及时、准确查明犯罪事实”之间的冲突，以及办案机关以指控和定罪为导向的“实然”困境共同构成了“非法证据”屡禁不止的重要原因。

三、“非法证据”的类型、认定及问题分析

　　《刑事诉讼法》第56条1款规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　据此，非法证据包括以下类型：

　　1.以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；

　　2.以非法方法收集的证人证言；

　　3.以非法方法收集的被害人陈述；

　　4.违反法定程序收集的物证；

　　5.违反法定程序收集的书证。

　　其中，第1、2、3项属于非法言词证据，一经确认由非法方法收集，即应当予以排除（绝对排除）；第4、5项属于非法实物证据，即便确认收集不符合法定程序，但仍可予以补正或者作出合理解释，且只有在不能补正或者作出合理解释的情况下，才应予以排除（相对排除）。

　　

　　那么，在司法实践中，如何判断一项证据属于“非法证据”无疑是我们作为辩护人需要审查、评估的重要问题，这其实也是“非法证据”的认定问题。

　　对此，我将结合《刑事诉讼法》及相关规定、解释、意见、规程等规范性文件说明如下：

　　（一）关于“非法方法”的认定及问题分析

　　非法言词证据的“非法性”由收集证据方法的“非法性”所决定。

　　1、收集犯罪嫌疑人、被告人供述的非法方法

　　鉴于相关规定、解释、意见、规程等规范性文件对于收集犯罪嫌疑人、被告人供述的非法方法的规定内容基本一致，我在这里不再过多堆砌相关文件的名称及所对应的条、款、项，而是通过《刑事诉讼法》第56条、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1至4条，以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条等进行集中梳理和归纳。

　　具体包括：

　　（1）殴打、违法使用戒具等暴力方法

　　该等非法方法表现为直接的身体暴力，办案人员通过肢体、戒具对犯罪嫌疑人、被告人的人身施加暴力，使其遭受难以忍受的痛苦，从而违背意愿做出供述。

　　根据我的工作经验，该等非法方法在2010年之前相对多见，并往往伴随着非法“外提”，即在缺乏正当理由（辨认、起赃、指认现场）的情况下将犯罪嫌疑人、被告人带至看守所外的场所，对其实施暴力方法逼取供述。

　　自2010年“两个规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）出台后，这种基于“外提”所实施的暴力方法在实践中开始逐渐减少。

　　但需指出的是，在“运动式”的专项整治行动（如一些地区开展的“打黑运动”）中，个别办案机关仍会采用此等“赤裸裸”的暴力方法。

　　（2）变相肉刑的恶劣手段

　　相对于直接的身体暴力，变相肉刑则更为隐蔽，例如罚站、扎马步、单腿站立、吹风扇、禁止上厕所等等。

　　对此，《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条特别规定了冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等具体情形。

　　实践中，此类非法方法往往与强制措施的滥用相结合，特别是对监视居住及指定监视居住的滥用。从个人工作经验来看，在2018年《监察法》颁布实施前，个别检察机关的“反贪”“反渎”部门倾向于使用此类变相肉刑的恶劣手段。

　　（3）以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法

　　这种威胁的非法方法具体表现为两种情形：

　　一种是以暴力相威胁，即以对犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属实施暴力相威胁。但恕我直言，这种“直白”的威胁在实践中恐怕极其罕见，至少在我的执业见闻中鲜有发生。

　　另一种则是以严重损害犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属合法权益相威胁。例如，以拘留、关押身患重病的近亲属来威胁犯罪嫌疑人、被告人，或者以对犯罪嫌疑人、被告人及/或其近亲属经营的企业采取查封、扣押、冻结等侦查措施，进而使企业经营陷入瘫痪相威胁。

　　但在实践中，很多来自办案机关的“威胁”往往因其内容并不涉及对合法权益的严重损害而不被视为“非法方法”。

　　在我承办过的一起单位行贿案件中，某企业负责人作为该案犯罪嫌疑人被采取强制措施。办案人员在讯问时曾以“对其妻子采取强制措施”相威胁，理由是：其妻子对其涉嫌单位行贿的行为存在知情并参与的嫌疑。

　　该企业负责人考虑到妻子年迈且体弱多病，担心妻子可能因此（被拘留并羁押于看守所内）心脏病发，所以不得不违背意愿作出了不实供述。

　　对此，办案人员的上述威胁内容是否属于“严重损害犯罪嫌疑人近亲属合法权益”在一定程度上存在争议。

　　从经验法则上讲，嫌疑人妻子与其共同生活，对其涉嫌实施的单位行贿行为存在知情的可能性。办案人员据此扬言要对嫌疑人的妻子采取强制措施似乎无可厚非，至少很难被认为是当然的违法行为。

　　而对嫌疑人的妻子采取强制措施，比如拘留若干天，或者在一定期间内采取指定居所监视居住，只要没超过法定的期限，似乎也很难对办案机关或办案人员进行有效追责。在这种情况下，所谓“严重损害犯罪嫌疑人近亲属合法权益”往往很难被认定。

　　但对嫌疑人而言，其妻子的确年迈且体弱多病，如果被采取强制措施也确实有心脏病发的现实危险。因此，办案人员的“威胁”给其营造的恐惧和精神痛苦又是真实存在的。

　　但在这种情况下，嫌疑人违背意愿做出的供述却因办案人员的“威胁”并未“严重损害犯罪嫌疑人近亲属合法权益”而难以被作为非法证据予以排除。

　　行文至此，我不得不指出《刑事诉讼法》及相关规定、解释等规范性文件关于“威胁”这一非法方法的规定所存在的问题，即过度限缩了“威胁”的范围，而忽视了对“强迫自证其罪”的打击和杜绝。

　　《刑事诉讼法》第52条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

　　该条规定是对公安司法人员收集证据的基本要求，其中“不得强迫任何人证实自己有罪”作为一项禁止性规定，恰恰是刑事诉讼法“尊重和保障人权”的重要体现。据此，任何强迫犯罪嫌疑人、被告人违背其意愿作出供述的行为都应被禁止。

　　

　　回到我刚才所举的案例，即便办案人员对嫌疑人的威胁是否属于“严重损害犯罪嫌疑人近亲属合法权益”存在争议，但这种威胁却给嫌疑人带来了现实的恐惧，并迫使其违背意愿作出供述。

　　那么在这种情况下，办案人员的该等行为实际就是《刑事诉讼法》第52条禁止的“强迫自证其罪”，这种收集证据的方法应予禁止，据此所收集的证据也应当依法（《刑事诉讼法》第52条）予以排除。

　　由此，我们可以看到，如果过分拘泥于“威胁”的内容必须为“严重损害本人（犯罪嫌疑人、被告人）及其近亲属合法权益”，则势必会导致对“强迫自证其罪”的放纵，刑事诉讼法有关“尊重和保障人权”的立法任务就极有可能在个案中沦为“空谈”。

　　因此，在个案辩护中，我们应当在综合全案事实、证据的基础上，认真听取、评估犯罪嫌疑人、被告人的辩解，对于其因遭受“威胁”而违背意愿所作出的供述，既要判断相关“威胁”是否属于《刑事诉讼法》及相关规定、解释所规定的“非法方法”，更要立足于《刑事诉讼法》第2条、第52条，针对可能存在的“强迫自证其罪”的问题提出排除相关供述的申请和主张。

　　（4）非法拘禁等非法限制人身自由的方法

　　目前，在司法实践中，“典型”的非法拘禁等非法限制人身自由的情形其实并不多见。但在2010年“两个规定”颁布之前，对于“外提”和“监视居住”的滥用常常将犯罪嫌疑人置于实际的“非法拘禁”状态，同时也为个别办案机关及办案人员实施暴力、肉刑及威胁等非法方法提供了便利。

　　而问题在于，这种实际的“非法拘禁”因其往往披着合法的外衣，故在实践中很难被直接认定为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。

　　2012年《刑事诉讼法》修正后，个别办案机关对于“指定居所监视居住”的滥用也为“以非法方法收集证据”大开方便之门，但却很难被认定为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。

　　上述“认定难”的问题归根结底在于办案机关对相关措施（外提、监视居住、指定居所监视居住等）的采取具有近乎不受约束的裁量权及决定权。

　　如果我们没有对权力运行的过程加以有效的约束和限制，那么权力运行的结果往往会被认为具有当然的“正当性”，这种过程评价的缺失往往导致了结果评价的困难。

　　我们以审查批准逮捕为例，公安机关无权决定逮捕，所以只能向检察机关提请批准逮捕，而如果检察机关经审查作出不批准逮捕的决定，则公安机关只能执行该决定，而不能继续羁押犯罪嫌疑人。否则，就属于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。

　　在此过程中，检察机关的审查批捕实际就是对公安机关权力（限制人身自由的权力）运行的一种约束和限制。

　　假如我们将该约束和限制予以取消，改为公安机关直接决定逮捕犯罪嫌疑人，那么过去所有被公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人都将面临被逮捕的处理结果，包括那些被检察机关作出不批准逮捕决定的犯罪嫌疑人。

　　在这一假定的情况下，逮捕权的运行没有得到有效的约束和限制，故对逮捕结果很难给予非法与否的评价，公安机关对犯罪嫌疑人的持续羁押也很难被评价为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。

　　综上，我们可以看到，《刑事诉讼法》及相关规定、解释等规范性文件关于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”的规定恐怕只能约束一些“显性”的“非法方法”，而对于那些基于权力运行所催生的“隐性”的非法拘禁等非法限制人身自由的方法则难以起到理想的效果。

　　2、收集证人证言、被害人陈述的非法方法

　　根据《刑事诉讼法》及相关规定、解释等规范性文件的相关规定，收集证人证言、被害人陈述的非法方法包括“暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法”。

　　鉴于相关非法方法与收集犯罪嫌疑人、被告人供述的非法方法基本一致，且实践中亦极少见到以该等非法方法收集证人证言、被害人陈述的情形，故本文不再就此展开过多论述。

　　但需指出的是，在一些个案中，办案机关往往会以“另案处理”的方式，将彼案中的犯罪嫌疑人、被告人作为此案中的证人。

　　但事实上，这些“证人证言”无论是从形式上，还是内容上均属于犯罪嫌疑人、被告人的供述，故对此类“证人证言”是否属于“非法证据”的认定，还应遵循对犯罪嫌疑人、被告人供述的审查、判断方法及标准。

　　此外，实践中还有一种情况值得注意，即办案机关先将证人视为嫌疑人并采取刑事拘留强制措施，然后在拘留羁押期限内对相关证人施加精神及/或肉体上的压力，迫使其违背意愿作出证言。随后再为其办理取保候审，从而在规避滥用强制措施法律责任的同时，又在证人头上悬上一柄随时可能追责的“达摩克利斯之剑”，迫使证人不敢轻易改变证言，不敢出庭作证等。

　　对于该等收集证人证言的方法如何评价往往也是实践中的一大难题，原因如前所述，即办案机关对于刑事拘留及取保候审等强制措施的运用在形式上并未偏离法律的规定，而法律的规定实际上又对办案机关的权力运行赋予了较大的自由度。

　　因此，这种取证方法的消极影响及引发的实践难题归根结底在于制度设计，没有约束的权力容易滋生不当的取证方法，而制度对于权力运行的放纵则导致了对权力运行的评价困难。

　　对于这一现实难题，我个人的想法如下：

　　第一，应当坚决杜绝对证人采取强制措施的取证方法；

　　第二，对于曾经采取强制措施的人员，在确定其证人身份后，应当解除（而非变更）强制措施，消除悬在证人头顶的“达摩克利斯之剑”；

　　第三，在解除强制措施后，应当更换侦查人员对证人重新进行询问，并向证人告知相应的诉讼权利及义务；

　　第四，检察机关、人民法院在审查起诉、审判过程中对该等证人证言的合法性、真实性应予以重点关注。

　　（二）关于“严重影响司法公正”“补正或者合理解释”的认定及问题分析

　　《刑事诉讼法》第56条1款规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　据此，对于物证、书证的“非法性”的认定及排除要考虑以下三方面问题：

　　第一，收集相关证据的行为是否符合法定程序；

　　第二，是否严重影响司法公正；

　　第三，是否能够予以补正或者作出合理解释。

　　如果上述三方面问题的答案均为“否定性”结论，则相关物证、书证应当予以排除。

　　与对非法言词证据的“绝对排除”不同，对非法物证、书证的排除是“相对排除”，也即不符合法定程序并不必然导致相关证据被排除的后果，而是在相关证据影响司法公正，且不能予以补正或者作出合理解释的情况下，才会予以排除。

　　鉴于《刑事诉讼法》及相关规定、解释等规范性文件对于收集物证、书证的法定程序都作出了比较明确、具体的规定，故对于相关证据的收集行为是否符合法定程序的判断并不困难，难就难在对后两个问题的研判上。

　　我们首先探讨所谓“严重影响司法公正”该如何判断？

　　严格来讲，在刑事诉讼中，程序合法应当是司法公正的保障和前提，而对法定程序的违反势必就是对司法公正的破坏。

　　既然如此，为何《刑事诉讼法》第56条1款还要在已经明确“收集物证、书证不符合法定程序”的情况下，再增加“严重影响司法公正”这一限定条件呢？

　　对此，我的理解是，这里的“司法公正”应当更侧重于实体公正，而非程序正义。对证据而言，其三性（真实性、合法性、关联性）中涉及实体公正的应当是其真实性与关联性，涉及程序正义的则是其合法性。

　　因此，《刑事诉讼法》第56条1款针对非法物证、书证所规定的“严重影响司法公正”应当是指，收集物证、书证不符合法定程序，严重影响相关证据真实性、关联性的情形。

　　例如，在毒品犯罪案件中，因办案人员在搜查、扣押涉案毒品时违反法定程序（如未进行现场称量）导致所扣押毒品与案件之间的关联性无从确认；又如，在故意杀人案件中，对于已收集的生物物证、痕迹未能形成勘验、提取、保管、移送等闭环链条，从而导致相关物证的真实性存疑。

　　综上，在个案辩护中，当我们发现办案机关收集物证、书证不符合法定程序的同时，还应对相关证据的关联性、真实性进行评估、判断，及时向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，并在此基础上决定是否提出排除非法证据的申请。

　　接下来，我们再探讨“补正或者合理解释”的有关问题。

　　我个人理解，尽管“补正”和“合理解释”针对的都是“收集不符合法定程序”这一问题，但实际上各有侧重。

　　其中，“补正”对应的多是记录上的笔误或者遗漏，即对相关法律文书及搜查、勘验、辨认等笔录形式要件（时间、地点、人员姓名、单位、身份等）的更正或补全。

　　而“合理解释”则是一种行为说明。这种说明应当对违反法定程序收集证据的行为给出“合理”的解释，即办案人员违反法定程序的取证行为不存在“严重影响司法公正”的故意和后果。

　　不仅如此，相关“补正”及“合理解释”还应得到其他证据的佐证和印证。如果连“补正”及“合理解释”的真实性都无从确认，那么又如何凭此挽回办案机关及办案人员因违反法定程序而对相关物证、书证的真实性、关联性所造成的消极影响呢？显然不能。

　　因此，在个案辩护中，我们在面对办案机关及办案人员的“补正”或“合理解释”时，既要审查其真实性，同时也要在“补正”或“合理解释”的基础上，评估相关物证、书证的真实性、关联性是否仍然存在疑问。如果答案是肯定的，则应当坚持要求对相关物证、书证予以排除。

四、关于“排除非法证据”的建议及思考

　　为了避免陷入对《刑事诉讼法》及相关规定、解释、规程等规范性文件条文的机械堆砌，我决定从执业经验的角度出发，尽可能系统盘点一下我个人关于“排除非法证据”（以下简称“排非”）的建议及思考。

　　（一）重视诉讼权利义务的告知及说明，帮助犯罪嫌疑人、被告人拿起“尊重和保障人权”的法律武器

　　不管我们是否愿意相信，很多犯罪嫌疑人、被告人对于“非法证据”及“非法方法”等法律概念缺乏认知，以至于对一些“非法方法”不具有识别能力，从而错失了提出“排非”的时机，或者未能及时遏制“非法取证”的持续发生，又或者掉入“重复自白”的陷阱之中等等。

　　而解决这一系列问题的出发点，无疑是对相关诉讼权利义务的告知及说明，也即我们过去经常提到的，律师给予当事人的“法律帮助”。

　　

　　需要说明的是，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人对于“暴力”“威胁”等“显性”的“非法方法”是具有识别能力的。因此，我们所关注的法律帮助更多是针对那些“隐性”的，旨在“强迫自证其罪”的取证手段及方法。

　　具体包括：

　　1、告知犯罪嫌疑人、被告人《刑事诉讼法》关于“不得强迫自证其罪”的规定

　　在个案辩护中，辩护人应当向犯罪嫌疑人、被告人及时告知《刑事诉讼法》关于“不得强迫自证其罪”的规定，提高其对办案人员在讯问中所使用的“隐性”强迫手段的识别及应对能力，确保其能够将自己在接受讯问中所遭受的强迫手段及时、准确的向辩护人予以复述，以便辩护人对相关强迫手段是否属于“非法方法”进行评估、判断，并在此基础上决定是否申请“排非”。

　　2、告知犯罪嫌疑人、被告人具有随时作出辩解的权利，避免其陷入“重复自白”的“陷阱”

　　《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条2款及其他有关排除非法证据的相关规定可知：

　　对于犯罪嫌疑人、被告人因遭受刑讯逼供方法作出的供述，以及其之后受该刑讯逼供的影响而做出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但以下两种情况除外：

　　情况之一：侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的;

　　情况之二：审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。

　　应当说，上述有关“重复性供述”的一并排除及除外情况的规定在很大程度上贯彻、落实了《刑事诉讼法》关于“尊重和保障人权”的立法任务及基本要求。

　　但这其中却存在三方面隐患，具体包括：

　　第一，有相当多的犯罪嫌疑人、被告人不了解上述规定，故在遭受刑讯逼供作出供述之后，往往会在后续的讯问中仍然作出“重复性供述”；

　　第二，对相当多的犯罪嫌疑人、被告人而言，更换侦查人员或者处在不同的诉讼阶段不必然等同于此前遭受刑讯逼供的影响已被消除，故其还仍可能受之前刑讯逼供的影响，继续作出“重复性供述”；

　　第三，现有规定对于“重复性供述”的排除及例外仅针对采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出的供述，并未涉及那些采用肉刑、变相肉刑、冻饿晒烤、疲劳审讯及威胁等非法方法取得的供述及与该等供述相同的“重复性供述”。

　　但问题在于，那些刑讯逼供以外的非法方法同样会给犯罪嫌疑人、被告人造成持续性的精神及/或肉体压力，进而导致“重复性供述”的出现。如果不将该等“重复性供述”一并排除，则在一定程度上默许了刑讯逼供以外的非法方法及所取得供述的合法性。

　　综上，为防止上述三方面隐患对“排非”工作带来不当阻碍，辩护人应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人，其具有随时作出辩解的权利。无论在哪个诉讼阶段，无论面对的是侦查人员还是检察人员，抑或审判人员，都不要在任何一次讯问中轻易放弃自行辩解的权利和机会。

　　3、告知犯罪嫌疑人、被告人享有申诉、控告，以及申请“排非”的诉讼权利，让其对司法公正抱有希望并积极配合辩护人的“排非”工作

　　根据《刑事诉讼法》及相关规定、解释、规程等规范性文件的规定，辩方（犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人）申请“排非”应当提供相关线索或者材料。

　　《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第5条规定：“线索”是指内容具体，指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。

　　据此，申请“排非”的最低门槛是提供相关线索，即说明遭受非法取证的具体经过（含时间、地点、人物、方式等）。但在实践中，有相当多的犯罪嫌疑人、被告人由于缺乏这方面的意识，往往因为准备不足或者记忆不准等因素导致很难对其遭受非法取证的经过作出明确、具体的描述，从而影响“排非”申请的提出。

　　因此，辩护人应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人其具有申诉、控告，以及申请“排非”的诉讼权利，并建议其从时间、地点、人物、方式等角度，关注、回忆非法取证的有关情况，确保其能够充分行使与“排非”相关的诉讼权利。

　　（二）对“非法证据”的评估、判断及论证

　　《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第12条、第19条规定，在庭前会议及正式庭审中，法庭对于证据收集合法性的审查、调查遵循以下基本流程：

　　第一，被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料；

　　第二，公诉人出示证明证据收集合法性的证据材料，被告人及其辩护人可以对相关证据进行质证；

　　第三，在侦查人员或者其他人员出庭的情况下，经审判长准许，公诉人、辩护人可以向其进行发问；

　　第四，控辩双方对证据收集的合法性进行辩论。

　　据此，对辩护人而言，围绕“排非”，需要具体开展说明、质证、发问及辩论四项基本工作。

　　上述“排非”工作的有效开展，离不开对“非法证据”（以及公诉人出示的，证明证据收集合法性的证据材料）的评估、判断及论证，只有在“排非”主张理据充分的情况下，才有可能成功排除掉相关非法证据。

　　有关“非法证据”的评估、判断及论证，可以考虑从以下方面展开：

　　1、关于非法言词证据的评估、判断及论证

　　

　　如前所述，根据《刑事诉讼法》及相关规定、解释及规程等规范性文件的规定，针对言词证据（犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述）的非法取证方法主要包括暴力、威胁及非法限制人身自由三个方面。

　　与此同时，考虑到实践中以非法方法收集被害人陈述、证人证言的情形相对较少，故我在此处仅以犯罪嫌疑人、被告人供述为切入点，介绍有关非法言词证据的评估、判断及论证。

　　对此，我的建议如下：

　　第一，认真听取、核实犯罪嫌疑人、被告人关于其被非法取证的陈述及主张，初步确定、整理有关非法取证的时间、地点、人员、方式等线索，并就此锁定在案证据中拟排除的非法言词证据；

　　第二，对拟排除的非法言词证据进行形式审查，包括但不限于讯问笔录的制作时间、地点、讯问人员、诉讼权利义务告知情况等；

　　第三，对拟排除的非法言词证据所对应的法律手续、材料（如采取强制措施及法律文书、提讯登记、体检记录）等进行核实，以明确其中是否存在非法取证的信息或线索；

　　第四，对依法应当对讯问过程录音录像的，查阅拟排除讯问笔录对应的录音录像，对于依法可以对讯问过程录音录像的，在确认存在录音录像的情况下，申请检察机关、审理法院调取相关录音录像并进行查阅；

　　第五，审查公诉方提交的取证过程合法的说明材料，如法庭通知有关办案人员出庭说明情况，则应准备拟发问的问题。

　　第六，其他申请排除非法言词证据所需开展的工作。

　　在开展上述有关非法言词证据的评估、判断及论证工作过程中，辩护人可着重关注以下问题及疑点，包括：

　　第一，明确犯罪嫌疑人、被告人关于其被非法取证的陈述及主张与辩护人审查相关讯问笔录及所关联法律手续、材料、录音录像之间的对应关系，如发现存在诸如时间、地点、方式、人员等方面的出入，则需向犯罪嫌疑人、被告人进一步核实、确认。

　　第二，注意核对讯问笔录的起止时间与提讯登记所载时间是否存在出入，以明确是否存在“提而不讯”（有提讯登记无对应讯问笔录）、“讯而不提”（有讯问笔录无提讯登记）“提长讯短”（提讯登记显示时长远超讯问笔录的起止时间）“提短讯长”（提讯登记显示时长无法覆盖讯问笔录的起止时间）等问题。

　　第三，注意核对传唤、刑事拘留、犯罪嫌疑人出入看守所（含初次入所及“外提”回所）及接受体检等相关活动的时间，核实是否存在不当“外提”或者超出合理“外提”时间的所外讯问等问题。

　　第四，注意核实对讯问过程的录音录像，关注录音录像是否完整，是否存在间断、选择性录制、剪接、删改等情形。

　　与此同时，还需注意核实录音录像与讯问笔录的对应关系，明确是否存在（包括但不限于）下列问题：

　　（1）“讯而不录”，即有的讯问笔录无录音录像对应；

　　（2）“录而不讯”，即有的录音录像中未反映制作、打印、签署讯问笔录的内容；

　　（3）“录而不记”，即有的录音录像显示犯罪嫌疑人、被告人作出了重要辩解，但讯问笔录中却没有对相关辩解内容进行记载或者未如实记载的情况。

　　此外，关于讯问笔录与所对应录音录像的内容存在出入的问题，要重点审查相关出入是否涉及定罪量刑，以及是否属于实质性差异，存在实质性差异的，应以录音录像为准。

　　第五，对于公诉方提交的取证过程合法的说明材料，应注意审查相关说明材料是否加盖了办案单位的印章并由相关办案人员签名。

　　在此基础上，应对其说明内容及说明主体进行核实确认，避免出现“张冠李戴”的问题。

　　例如，辩护方主张办案人员张三在讯问时采取了非法方法，但公诉方提交的说明材料却由办案人员李四签名并加盖办案单位的印章。

　　不仅如此，辩护人还应综合全案证据，特别是公诉机关提交的用以证明证据收集合法性的其他证明材料，对取证过程合法的说明材料进行审查，判断该说明材料能否得到其他证据的印证及支持，如不能，则该等说明材料依法不能单独作为证明取证过程合法的根据。

　　对于法庭通知有关办案人员出庭说明情况的，辩护人可考虑在前述各项工作的基础上，形成对讯问活动合法性的相关质疑，并围绕相关疑点（比如前面提到的，“提而不讯”“讯而不提”“提长讯短”“提短讯长”等等），有针对性的向办案人员进行发问。避免发问沦为简单化的封闭性提问，如，“是否殴打”“是否体罚”“是否威胁”等等。因为如果这样发问的话，对方只需表示“没有”就会让调查陷入僵局。

　　2、关于非法物证、书证的评估、判断及论证

　　

　　我们前面提到，《刑事诉讼法》及相关规定、解释、规程等规范性文件对于非法物证、书证采用的是“相对排除”的处理方式，即在相关物证、书证的收集不符合法定程序的情况下，还要考察是否存在严重影响司法公正，以及能否予以补正或者合理解释，对于不能补正或者作出合理解释的，才会对有关证据予以排除。

　　前文对于“严重影响司法公正”及“补正或者合理解释”进行了相应的分析和说明，这里简单回顾如下：

　　所谓“严重影响司法公正”，是指不符合法定程序的证据收集活动对于相关物证、书证的真实性、关联性（证据来源）造成了严重影响，导致相关案件事实难以查清；

　　所谓“补正”，对应的多是记录上的笔误或者遗漏，即对相关法律文书及搜查、勘验、辨认等笔录形式要件（时间、地点、人员姓名、单位、身份等）的更正和补足。

　　所谓“合理解释”，是就证据收集行为不符合法定程序所作出的一种说明，对相关证据收集行为给出“合理”解释，即办案人员违反法定程序的行为不存在“严重影响司法公正”的故意和后果。

　　据此，根据个人工作经验，围绕非法物证、书证的评估、判断及论证，我的建议如下：

　　第一，明确相关物证、书证是否对定罪量刑具有重要影响，如非法持有枪支案件中的枪支，毒品案件中被扣押在案的毒品等。

　　第二，明确相关物证、书证的收集是否违反法定程序。

　　第三，围绕相关物证、书证，及时向犯罪嫌疑人、被告人依法核实相关证据，明确相关证据在证据来源及真实性上是否存在问题。

　　第四，针对“补正”，审查其补正内容的真实性，可通过将补正内容向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，结合在案其他证据予以综合判断等。

　　例如，在搜查笔录及扣押物品、文件清单未记载见证人的情况下，办案机关“补正”见证人的姓名。对此，一方面要向犯罪嫌疑人、被告人核实该见证人的有关情况（有无、性别、体貌特征、身份等）；另一方面要核实在案证据中是否存在能够证实该见证人参与搜查活动的证据（如对见证人的询问笔录，见证人的身份信息等）。必要时，申请法庭通知该见证人出庭说明情况。

　　第五，针对“合理解释”，审查其解释内容的真实性及合理性，评估相关解释能否消除相关证据在真实性、关联性上存在的问题，核实相关解释能否得到其他证据的印证或支持。

　　此外，根据《刑事诉讼法》及相关规定、解释、规程等规范文件的规定，办案机关在开展勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动时，视具体情况可以或者应当录音录像。

　　由此，辩护人也可以尝试在查阅/申请调取、查阅相关录音录像的基础上，对“补正”或者“合理解释”的真实性、合理性予以核实、确认。

　　（三）依法推动法庭积极开展“排非”调查工作，最大化维护当事人的合法权益

　　《刑事诉讼法》第56条2款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

　　据此，“排非”可以发生在侦查、审查起诉、审判任何一个诉讼阶段。但在实践中，侦查阶段的“排非”往往因辩护人无法查阅、复制案卷材料而困难重重，而审查起诉阶段的“排非”也因这一阶段程序的“封闭性”特点而使“排非”工作难以呈现有效的控辩对抗效果。

　　因此，对辩护人而言，审判阶段的“排非”无疑是各阶段“排非”工作的“重中之重”，也更有助于实现对非法证据的有效排除。

　　有鉴于此，辩护人应当依法推动法庭积极开展“排非”调查工作，最大化维护当事人的合法权益。

　　具体包括：

　　1、积极推动法庭在庭审中对证据收集的合法性进行调查，而不应以庭前会议中的审查代替正式庭审中的调查

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第133条规定：控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且无新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查并说明理由。

　　据此，即便控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，只要人民法院对证据收集的合法性没有疑问，就可以决定不再进行调查。

　　这导致了司法实践中，在“排非”问题上，部分审理法院往往以庭前会议中的审查代替庭审中调查，导致“排非”在正式庭审中“缺席”。

　　这种做法既不利于庭审公开，也不利于对当事人诉讼权利的尊重和保障，更不利于对司法权威及公信力的确立和维护。

　　或许是出于对该问题的反思，最高人民法院在其制定的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》中对此进行了修正。

　　《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第14条3款规定：控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当开展庭审调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。

　　据此，只要控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院就应当开展庭审调查，即便人民法院认为公诉人提供的相关证据材料能够排除非法取证情形，也应当组织对证据收集合法性的庭审调查。

　　综上，为了维护、保障当事人的合法权益，有效落实“排非”工作，辩护人可以通过援引上述规程中的规定，积极推动审理法院对证据收集的合法性进行庭审调查，而不是以庭前会议的审查代替正式庭审中的调查。

　　2、维护对证据收集合法性调查的“优先性”，避免合法性存疑的证据给审判人员造成“先入为主”的印象

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第134条规定：庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查。

　　据此，原则上，对证据收集合法性的调查应当优先进行，因为只有解决了相关证据的证据资格问题，才会涉及对相关证据的出示、质证。

　　但在实践中，部分审理法院往往以“防止庭审过分迟延”为由，先行开展法庭调查，期间也涉及对证据收集合法性存有争议的证据的出示、质证。

　　这种“本末倒置”的做法，使得那些可能不具备证据资格的证据先行进入了审判人员的视野，从而给审判人员留下了“先入为主”的印象，对其在案件上的“自由心证”造成了消极影响。

　　与此同时，这种“先出示、先质证、再调查收集合法性”的做法也在一定程度上导致了对“排非”的“架空”，使得关乎案件事实查明及被告人权利保障的诉讼活动沦为“走过场”。

　　有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。

　　《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第33条2款规定：在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

　　据此，无论是否对证据收集的合法性先行调查，也无论该调查是否会使庭审过分迟延，只要法庭没有作出是否排除有关证据的决定，就不得对有关证据宣读、质证。

　　由此，在个案辩护中，我们一方面要依法推动法庭先行开展对证据收集合法性的调查，另一方面也要积极援引上述规定说服法庭不要在作出是否排除相关证据决定之前，对相关证据组织宣读、质证，避免“非法证据”给审判人员造成“先入为主”的印象。

　　3、灵活把握“排非”的判断标准，积极推动法庭依法排除相关非法证据

　　根据《刑事诉讼法》第59条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第6条之规定可知，证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。

　　那么问题来了，对于人民检察院所承担的证据收集合法性的举证责任，其证明标准应当如何确定？

　　我认为，该举证责任的证明标准同样应当奉行“证据确实、充分”的标准。

　　理由如下：

　　根据《刑事诉讼法》第55条之规定可知，认定被告人有罪和处以刑罚的证明标准应当是“证据确实、充分”，而证据收集合法与否决定了定案证据是否具备证据资格，故对证据收集合法性进行证明的证明标准也应达到“证据确实、充分”的程度，即排除一切“非法取证”的合理怀疑。

　　因为只有这样，才能确保定案证据在合法性上没有瑕疵，才能确保定案证据具备法定的证据资格，避免出现以非法证据定案的消极后果。

　　在此基础上，如果检察机关对于证据收集合法性的举证未能达到“证据确实、充分”的证明标准，则应当承担举证不能的消极后果，即审理法院对相关“疑似非法”的证据予以排除。

　　任何的举证责任都应当伴随举证不能的消极后果，因为无后果即无责任。举证后果的承担往往取决于举证责任的履行情况，而举证责任的履行情况又取决于举证责任的证明标准。

　　因此，即便检察机关提交了若干证据来证明证据收集的合法性，但只要其所提交的证据未能达到确实、充分的证明标准，不能排除存在“非法取证”的合理怀疑，就应当承担举证不能的消极后果，即审理法院对相关“疑似非法”的证据予以排除。

　　

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第34条规定：

　　经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

　　对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

　　据此，我们可以看到，审理法院在以下两种情况中应当决定对有关证据予以排除。具体包括：

　　情况一：确认相关证据是以非法方法收集，即对非法证据予以排除；

　　情况二：在检察机关未提供证据或者提供的证据不能证明证据合法性的情况下，不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即在检察机关举证不能的情况下，对“疑似非法”的证据予以排除。

　　由此可见，即便在无法确认相关证据是以非法方法取得的情况下，仍然可以基于检察机关的举证不能对相关证据予以排除。

　　不仅如此，上述规定内容还在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第36条中得到了进一步的确认和细化。

　　综合上述分析，作为辩护人，我们在个案辩护中应当认真审查检察机关提交的，用以证明证据收集合法性的相关证据，以确认该举证是否达到“证据确实、充分”的证明标准。

　　在此基础上，我们也应灵活掌握上述规定、规程中所确立的“排非”判断标准，积极推动法庭依法排除相关非法证据，这其中既包括已经确认的非法证据，同时也包括检察机关举证不能下的“疑似非法”的证据。

　　（全文完）

　　注：文中插图由作者绘制，未经允许不得使用。

　　后记

　　在执业的第二年（2009年），我就在一起故意杀人案（二审阶段）中遇到了有关非法证据的问题。在该案侦查阶段，被告人赵某就被多次“外提”至一个被当地称为“犬队”的地方。后了解，这是当地公安机关的警犬训练基地。

　　据赵某反映，他在“外提”期间遭受了严重的刑讯逼供，案卷中的有罪供述均出于此。

　　然而悲哀的是，根据当时实施的《刑事诉讼法》（1996年修正）的相关规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人必须得到侦查机关的批准。

　　也正因如此，在该案的整个侦查阶段，家属为赵某委托的律师都未能会见到他。

　　这种制度设计上的“缺陷”让赵某在整个侦查阶段沦为“孤岛”，直到案件被移送审查起诉，律师才得以顺利会见，也才了解到他在侦查阶段的不幸遭遇。

　　介入该案辩护后，在听取赵某辩解的基础上，我详细查阅了案卷证据材料及相关法律文书，也发现了很多问题。除了“外提”，笔录内容的前后矛盾，提讯登记的混乱记载，体检记录的欲盖弥彰等均让我对相关供述收集的合法性产生了强烈的质疑。

　　但当时“两个规定”尚未出台，故在该案二审庭审中，这些“非法证据”仍得以宣读、质证。所以严格来讲，我当时针对这些“非法证据”所能开展的辩护工作只能是针对相关证据合法性问题的质证，而非我们现在所说的“排非”。

　　也就是从那时起，我开始关注到“外提”、提讯登记、体检记录等能够反映非法取证的材料及线索。这次辩护经历对我此后执业中的“排非”工作有着非常重要的启发和指导意义。

　　转眼间已过去15年，在此期间，我曾在多起案件中开展“排非”工作，但2009年这起故意杀人案无疑给我的执业经历留下了难以磨灭的印记，也彻底让我认识到自己在2008年提出的“生产力论”在当下而言是多么的虚妄和遥不可及。

　　随着有关“排非”的法律、规定、解释、意见、规程等规范性文件的不断完善，我们在个案辩护中的“排非”工作有时也能取得卓有成效的辩护效果。但总的来讲，离我们的预期恐怕还有一段距离，还有很长的路要走。

　　而问题的症结或许很大程度上在于我们目前的审理模式和理念，即审判对案卷的依赖及对直接审理的抗拒。这既导致了审理法院对于被告人庭前供述的过分确信，也导致了证人、鉴定人出庭率低等间接审理的现象。

　　此外，办案机关所采取的，更为“隐性”的“强迫自证其罪”的方法和手段也在很大程度上增加了“排非”的难度。

　　对此，我想当下最好的解决之道或许就是积极推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，进一步强化律师在刑事诉讼中的职能作用。

　　唯有这样，我们才能更好的落实对案件的直接审理，不轻信口供，不轻信庭前形成的有罪供述，依法、有效排除以非法方法取得的证据，依法维护当事人的合法权益，确保刑事诉讼活动在打击犯罪的同时，能够真正做到尊重和保障人权。

　　最后，希望我们每个人和我们生活的这个世界越来越美好。