编者按：

　　笔者在办理多起涉嫌内幕交易犯罪的案件中发现，类型化的内幕信息对内幕交易犯罪中交易行为异常性认定、违法所得认定产生着重大影响。为此，笔者团队分为两期对上述问题进行专门探讨：

　　第一期：利空/利好消息对内幕交易犯罪认定的影响（点击链接查看）；

　　第二期（本期）：利空/利好消息对内幕交易犯罪违法所得认定的影响。

　　《内幕交易解释》第10条规定，内幕交易犯罪中的“违法所得”，是指“通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失”。对违法所得的精确认定有以下三方面的重要意义：一是违法所得数额是内幕交易犯罪的立案追诉标准；[1]二是违法所得数额是判处罚金的依据。[2]三是违法所得数额是影响法定型升格的判断标准之一，对是否属于“情节特别严重”并判处5年以上刑罚具有决定性影响。[3]

一、司法实践中内幕交易犯罪违法所得认定现状

　　我国司法审判实践中，对内幕交易犯罪违法所得的认定主要有两种方法，分别为实际所得法和账面收益法。

　　实际所得法指的是行为人在从事内幕交易过程中的实际获利构成了内幕交易行为定罪与量刑的基础数额。账面收益法指的是对行为人持有的余股进行账面价值核算并进行刑事归责的方法。

　　实践中，有相当多的案例采用实际所得法认定违法所得数额。以内幕交易、判决书、刑事为关键词进行案例检索，共检索到一审判决书72份，除去7个未公开案例，有效统计案例共计65个，其中有55个内幕交易案件在裁判过程中使用实际所得法确定违法所得的数额（不包括亏损案例，上述案例均为获利型内幕交易犯罪）；有6个案例使用了账面收益法核定违法所得数额。目前刑事司法实践中，暂时缺乏避损型内幕交易后回填案例。

　　对于实际所得法而言，以抛售时间作为区分标准，判决书样本呈现了三种情形，第一种是股票复牌后迅速抛售[4]，第二种是分批次抛售[5]，第三种是持有相当长时间后抛售[6]。无论是上述哪种情形，只要存在实际交易差额，无论交易时间点是什么时候，都使用实际所得法。

　　对于账面收益法而言，主要适用于基于内幕信息买入（卖出），但没有后续反向交易的案件。上述判决书样本中，大部分对利用利好信息买入股票未卖出部分也进行了认定，但在“基准价格”的认定上存在差异，主要包括四种价格选择方式，具体包括复牌日收盘价[7]、复牌后第一个交易日收盘价[8]、信息公告日收盘价[9]、信息公告日开盘价[10]。

二、理论界关于内幕交易犯罪违法所得认定的分歧

　　理论界关于内幕交易犯罪违法所得认定的分歧主要有两种代表性观点（参见下表一）：

　　观点一：[11]

      

      

 （表一）

　　观点二认为，无论利好信息还是利空信息，原则上都应当适用实际成交差额规则计算内幕交易的违法所得，即将实际买入与卖出股票之间的价差认定为违法所得。有充分证据证明内幕信息与交易所得无关或者资本市场中的其他介入因素影响了部分交易所得，则应当适用市场吸收规则，即在实际卖出价格中剔除内幕信息已经被资本市场全部吸收之外的价值水平，内幕信息公开后对金融商品市场价格产生影响部分计入内幕交易违法所得，交易利润中并非基于内幕信息经济价值而产生的部分予以扣除。[12]其他具体模式包括（参见下表二）：

 

      

 （表二）

三、利空/利好内幕交易犯罪行为模式与违法所得认定

　　笔者认为，司法实践及学理观点产生分歧的核心争议在于违法交易行为的获利或者避损与内幕信息价值的因果关系。从法律文本对违法所得的定义来看，违法所得实际上是通过犯罪行为实现了有价信息的兑现。例如：行为人因为利好消息，购入股票，利好消息公布，刺激股票上涨，行为人反向交易。然而，在上述过程中，可能会受到其他影响市场价格波动的介入因素影响，这种介入因素就会削弱犯罪行为与有价信息的关联性，以平仓收益与建仓成本的差额计算违法所得没有考虑到上述介入因素对因果关系的影响，存在不合理之处，也违反罪责刑相适应原则。同时，当其他市场因素介入足够强大时，便不能完全通过其行为判断交易异常性，也即不能排除合理怀疑地推定其具备实施内幕交易犯罪的主观故意。

　　适用实际所得法应当考虑上述因果关系，于刑事辩护而言，控方需要对证明违法所得与内幕信息存在关联性进行举证，例如内幕信息对市场价格影响敏感性等。并且，应当对实际所得法的适用有时间范围的限制，当行为人在内幕信息公开后很长一段时间才进行反向交易的，应当排除实际所得法的适用。然而，因为资本市场不用信息对市场价格影响强度、影响持久度等均不同，对时间范围的限制也不应当是一刀切，应当根据个案中不同内幕信息、市场现状等综合考虑，并遵从有利于被告人的标准。

　　需要明确的是，上述观点适用的前提是所有股票均已抛售，对于部分抛售部分持有的情形，应当根据案件实际情况具体问题具体分析。依据责任原理，行为人只对自己行为造成的结果承担法律责任，只有当某个危害后果与行为人的行为具有相当因果关系时，才能追究行为人的刑事责任[13]。因此，在计算违法所得时，应当对因果关系进行判断，违法交易行为的获利或者避损，只有在经济上与内幕信息价值具有因果联系时，才能够在法律上将其认定为内幕交易的违法所得[14]。

　　（一）利好型内幕交易犯罪违法所得辩护思路

　　一是，行为人买入证券后卖出的，原则上应当适用实际所得法确认违法所得。但辩护时可通过因果关系的削弱提出抗辩，若内幕信息对市场价格的影响已经耗竭，则应当排除实际所得法的适用。

　　二是，行为人买入证券后部分未售出的或全部未售出的，原则上适用账面收益法确认违法所得。其基准价格的确定需要根据个案判断。辩护时，同样不应忽视内幕信息对市场价格影响的因果关系。

　　（二）利空型内幕交易犯罪违法所得辩护思路

　　一是，行为人卖出证券后回填的，原则上应当适用实际所得法确认违法所得。但辩护时可通过因果关系的削弱提出抗辩，若内幕信息对市场价格的影响已经耗竭，则应当排除实际所得法的适用。

　　二是，行为人没有进行回填的，原则上以账面收益法确认违法所得。其基准价格的确定需要根据个案判断。

　　无论是利好型内幕交易犯罪还是利空型内幕交易犯罪，其违法所得的判定都不应忽视其他独立事件对市场价格波动的影响，当辩方提出违法所得受其他市场介入因素影响时，法院不应当无视该辩护意见，应当坚持罪责刑相适应原则和存疑有利于被告人原则，对因果关系进行实质判断。

四、结语

　　证券市场实际上是信息市场，违法利用信息优势进行牟利的行为因其损害了投资者信任基础、市场秩序、交易公平等而理应被禁止。然而，机械的“从果推因”式推定在内幕交易犯罪中的滥用违背了打击证券市场犯罪的初衷，也违背刑法罪责刑相适应原则。司法实践不应当滥用《内幕交易解释》“授权”的“零口供”推定，在无法从客观上对消息为利空或是利好作出判断时，应当以有证据证明且符合一般行业从业人员认知的行为人主观判断作为交易是否异常的判断依据，结合行业专业人员判断标准综合认定。

　　同时，在违法所得判断司法实践与学理均见仁见智、争论不断的现状之下，不应将所有情形都简单以实际所得法或账面收益法计算，应当充分考虑个案情况，将具有主导性的介入因素与内幕信息价值之间的因果关系纳入考量因素，推动证券犯罪由“粗放型”判断向“精细化”认定转变。

　　注释：（上下滑动阅览）

　　[1]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第三十条规定，“对获利或者避免损失数额在五十万元以上的内幕交易行为应予追诉。”

　　[2]《刑法》第180条规定，“内幕交易行为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

　　[3]《内幕交易解释》第七条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”:(一)证券交易成交额在二百五十万元以上的;(二)期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的;(三)获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;(四)具有其他特别严重情节的。

　　[4](2016)川01刑初00008号。

　　[5](2016)闽05刑初92号。

　　[6](2018)渝01刑初31号。

　　[7](2017粤03刑初214号。

　　[8](2016)粤刑终1505号。

　　[9](2010)二中刑初字第689号。

　　[10](2009)浦刑初字第1895号。

　　[11]万志尧:《内幕交易刑事案件“违法所得”的司法认定》，载《政治与法律》2014年第2期，第39-40页。

　　[12]刘宪权:《内幕交易违法所得司法判断规则研究》，载《中国法学》2015年第6期，第239-262页。

 

[13]杨子良：如何计算内幕交易案件中的违法所得，载《法律适用(司法案例)》，2017年第24期，第9-12页。

　　[14]刘宪权:《内幕交易违法所得司法判断规则研究》，载《中国法学》2015年第6期，第239-262页。