关键词

　　开设赌场；赌资认定；赌资流转

　　裁判规则

　　在办理网络赌博犯罪案件时，赌资的计算方式不同于实体赌场。网络赌博会出现一笔赌资进行多次投注，如果累加计算投注数额，则不能客观真实反映实际赌资数额，出现重复计算。故法院裁判时，不宜将网络赌场涉案账户的入账情况直接作为开设赌场的赌资。

一、案情简介

　　1.被告人朱某锋、舒某、汪某清、强某、朱某园等人因在他人组建的赌博微信群中赌博而结识，之后便商议也组建类似赌博微信群。

　　2.被告人朱某锋、舒某、汪某清、强某等人分别在微信中拉参赌人员进群赌博，相关股东又参考其他赌博群制定了群规、赌博玩法及抽头提成比例。被告人张某荣、张某提供赌资收支公共账户。

　　3.经安徽某某会计师事务所对赌资结算账户交易情况进行审计核实，各涉案账户入账总金额为4563.37万元。

　　4.被告人朱某锋、舒某、汪某清、朱某园、强某、李某、胡某、李某利用赌博微信群组织网络赌博抽头渔利30余万元。

　　5.辩护人提出本案赌资数额有重复计算的意见。不能当然的以涉案账户入账金额认定为赌场赌资。人民法院对辩护人的观点予以采纳。

二、规则分析

　　在传统实体赌场中，赌资的认定往往是以查获的赌博场所中的所使用的资金作为赌资的计算方式。在单处赌场所查获的赌资，无需计算此赌资在此赌场的流转次数，只需认定查获实体赌场中赌资金额即可。只有在不同的时间、地点才将赌资予以累计计算。

　　然而网络虚拟赌场与传统实体赌场具有较大差异。微信、支付宝等交易流水只能简单的反映网络赌场的赌资运转情况。在网络赌场中，赌客往往嗜赌成性，一笔赌资不会只进行一个场次的流转，而往往会进行多个场次的流转。仅以涉案账户入账资金作为网络赌博的赌资计算方式，存在着参赌人员反复投注，累计下来的数额远远高于传统实体赌场数额的情况。即是赌客通常用一个账户充值并反复投注，将赢取的钱财投入到下一局之中，累加计算多局投注数额，会出现实际投注金额大于客观充值金额的情况。反复投注存在重复计算问题，不能真实客观地反映实际赌资数额。且以微信红包赌博方式更具有即时性、连续性，开设赌场的行为人会及时将赌客赢取的赌资返现。形成了“赌客充值——赌场赌博——赌场返点——赌客提现——赌客充值”的循环过程。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》主要规定了“渔利数额”“赌资数额”“参赌人数”“违法所得”四种主要量化标准。在量刑时不得机械适用量化标准，在具体适用法律时，应当充分认识网络赌博犯罪的危害性，秉持动态、持续的原则认定网络赌博的赌资数额，进而确立赌资计算的运算规则。仅仅以网络赌博平台的充值金额认定赌资数额，不能客观反映犯罪行为的危害性。但也需要注意到，赌资是定罪的量化指标之一，也是反映犯罪恶性的重要参考。[1]根据网络赌博案件中赌资认定的特殊性，在没办法认定具体的赌资金额时，应当遵循案件事实不清有利于被告的原则，对不能排除有重复性流转可能的资金额从赌资认定数额中排除，正确认定开设赌场行为所造成的社会危害性。同时，《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定；对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。因此，虽然被告人开设赌场的行为被认定为“情节严重”，仍应当根据第六十一条的规定充分考虑被告人的“渔利数额”“赌资数额”“参赌人数”“违法所得”四种主要量化标准，充分考虑“赌资数额”的认定情况，在量刑幅度内合理的裁判。

三、辩护攻略

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中明确规定了“渔利数额”“赌资数额”“参赌人数”“违法所得”四种主要量化标准。在被告人无自首、立功等积极量刑情节时，可以针对赌资的计算方式、认定方式进行积极辩护。赌资数额的认定，不仅可以降低刑档，避免被办案机关认定为开设赌场“情节严重”的情形；还可以作为法官认定被告人犯罪主观恶性的考量。从而作出积极有效的辩护。

四、法院判决

　　以下为芜湖市镜湖区人民法院在判决书中发表的意见：

　　经查，本案赌场为赌博微信群，其投注方式灵活便利，与一般传统实体赌场有较大差异。经审计的微信、支付宝、银行账户真实反映了赌场入账出账流水，可以证明赌场赌博活动活跃，但是在没有其他证据证明的情况下，不能当然的以该入账金额认定为赌场赌资。故涉案账户的入账情况作为考量本案犯罪行为的重要量刑情节，但不宜直接认定为本案开设赌场的赌资。

五、相关法律规定

　　《中华人民共和国刑法》

　　第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）

　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

　　（一）建立赌博网站并接受投注的；

　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　（四）参与赌博网站利润分成的。

　　实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

　　（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

　　（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

　　（三）参赌人数累计达到120人以上的；

　　（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

　　（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

　　（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

　　（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

　　（八）其他情节严重的情形。

六、案件来源

　　《朱某锋、舒某开设赌场一审刑事判决书》（2018）皖0202刑初429号

七、类似案例

　　在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

　　《候某平、朱某等开设赌场一审刑事判决书》，（2014）松刑初字第2055号

　　在网络赌博中，由于具体赌博行为与资金最终结算之间存在一定的时间延滞，故原则上可以按照在网络上投注或者赢取的点数认定赌资。但是在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题，而本案中投注额累计与最终实际输赢额之间巨大差异，更显示其中重复计算问题必然存在，检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额，并据此认定被告人构成情节严重依据不足。